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吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件的指導意見（2010）
吉高法［2010］232號
吉林省高級人民法院印發《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的通知
全省各級人民法院：
《吉林省高級人民法院關于審理勞動爭議案件的指導意見》已于2010年10月21日經省高院審判委員會2010年度第8次會議通過，并自印發之日起施行。如在執行中遇到問題，請及時報告我院。
吉林省高級人民法院 2010年10月28日
為依法妥善審理勞動爭議案件，切實保護勞動者和用人單位的合法權益，根據《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》）等相關法律法規和司法解釋的規定，結合我省勞動爭議案件審判工作實際情況，提出以下意見。
1．以維護和諧穩定的勞動關系作為審理勞動爭議案件的基本指導思想，在審理勞動爭議糾紛案件時，既要依法維護勞動者合法權益，又要促進企業的生存發展，努力做到雙方互利共贏。要盡量維護勞動合同的效力，慎重簡單使用解除勞動合同的方法來解決勞動爭議糾紛案件。要積極引導職工與企業協商通過縮短工時、輪崗培訓、暫時放假、協商薪酬等多種措施，有效穩定勞動關系。
2．正確理解法律法規與國家政策的關系，既要嚴格執行《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的規定，又要充分考慮國家為穩定勞動關系出臺了一系列方針政策。對于歷史遺留的勞動問題，要按照當時的法律法規及國家的方針政策處理。
3．準確把握勞動爭議案件的受理范圍，對依法不應由人民法院受理的案件，要積極爭取黨委的領導和政府的支持；充分發揮訴訟調解的功能作用；建立健全多渠道解決勞動爭議糾紛機制，促進勞動關系的有序運行和經濟社會的健康發展。
4．對于由政府及其所屬部門主導的企業改制、下崗分流引發的勞動糾紛，一般不予受理；但因企業自主進行改制引發的爭議，應予受理。
5．勞動者與用人單位因住房公積金的繳納、辦理退休手續發生的爭議，一般不予受理。
6．勞動者以用人單位沒有為其辦理社會保險手續、欠繳社會保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會保險費為由，要求用人單位履行上述義務而訴至人民法院的，一般不予受理。但應告知勞動者依據《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》的規定，通過相關主管部門解決。
7．納入法律調整的禁止“就業歧視”的范疇主要限于性別、宗教信仰、民族、種族和身體殘疾、“乙肝病毒攜帶者”等五個方面。在錄用、聘用勞動者和勞動合同履行過程中，因用人單位就業歧視所發生的糾紛，當事人不服仲裁裁決而起訴的，應當受理。但對于招用人員簡章、招聘廣告中的歧視內容所發生的爭議，一般不予受理。
8．未依法領取營業執照或登記證書的用人單位分支機構，直接與勞動者簽訂勞動合同，雙方發生勞動爭議時，應當將用人單位作為當事人。
9．沒有用人單位主體資格的個人承包經營者違法招用勞動者，雙方發生勞動爭議時，應當說將發包組織與個人承包經營者作為共同當事人。
發包組織在承擔責任后可以依據雙方簽訂的承包協議向個人承包經營者追償。
10．《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第6條規定的“不可分性”，是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性。
11．在勞動爭議仲裁程序中，遺漏了必須共同參加仲裁的當事人或漏裁了具體請求的，人民法院可以在一審訴訟程序中依法予以追加或直接作出判決。
12．認定勞動者與用人單位之間具有勞動關系，主要考慮以下因素：勞動者與用人單位符合法律法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。
13．對于一方以自己的技能、知識或設施為他方提供勞動或服務，自行承擔經營風險，與其沒有身份隸屬關系，并且不受其管理或支配的人員，則不應當認定雙方之間為勞動關系。
14．用人單位與勞動者簽訂勞動合同應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則，體現當事人雙方的意思自治。因用人單位與勞動者簽訂勞動合同發生的爭議，勞動者請求與用人單位簽訂勞動合同，而用人單位不愿簽訂的，應當確認于用人單位實際用工之日雙方形成勞動關系（或無固定期限勞動關系），并依據《勞動合同法》第82條規定判令用人單位承擔責任，而不宜裁判勞動者與用人單位簽訂書面勞動合同。
15．勞動合同期限屆滿，雙方未續訂勞動合同，但勞動者繼續在用人單位工作的，用人單位應當在一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同。勞動者經用人單位書面通知后，在合理期限內不與用人單位續訂勞動合同，用人單位依照《勞動合同法實施條例》第5條、第6條的規定請求與勞動者終止勞動關系的，應予支持。
用人單位自勞動合同期限屆滿次日起一年以上未與勞動者續訂書面勞動合同，勞動者請求確認與用人單位之間形成無固定期限勞動合同關系的，應予支持。
16．用人單位與勞動者在勞動合同中約定合同期限屆滿后自動續延的，應視為雙方重新訂立了一次勞動合同，但依照《勞動合同法》第42條、第45條規定的事由依法續延的除外。
17．用人單位規避《勞動合同法》第14條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：為使勞動者“工齡為零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；通過非法勞務派遣的；其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
18．勞動者與用人單位在《勞動合同法》實施之前已經約定了違約金、試用期等合同條款，且該勞動合同在《勞動合同法》實施后繼續履行的，如果這些條款與《勞動合同法》的強制性規定相抵觸，則應當認定為無效。
19．用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，雖未經過《勞動合同法》第4條規定的民主程序，但其內容未違反法律法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據。
20．外國人、港澳臺地區居民未依法辦理“外國人就業證”、“港澳臺人員就業證”的，其與用人單位簽訂的勞動合同應為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。
21．勞動者與用人單位在產生勞動爭議后，雙方自愿訂立和解、調解協議，一方當事人反悔的，一般不予支持。該和解、調解協議的生效、無效、變更、撤銷、解除等適用《合同法》的有關規定。
22．《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在其實施后解除或終止，依照《勞動合同法》第46條的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償應依照《勞動法》及其配套規定計算；2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。
經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，不必分段計算。
23．用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。
24．人民法院依據《勞動合同法》第85條規定確定加付賠償金的數額時，主要應當考慮以下因素：用人單位違法行為的嚴重性及其過錯程度；勞動者因用人單位的違法行為所受損害的大小；用人單位因違法行為的獲利情況；用人單位接受其他處罰的情況。
25．在勞動爭議訴訟中，不應主動審查當事人的訴訟請求是否超過仲裁時效，并授引時效制度作出裁判，但當事人提出抗辯的除外。
26．《勞動爭議調解仲裁法》第48條和第49條涉及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相一致，均從次日起計算；《勞動合同法》第19條所稱的“以上”、“不滿”的界定，應與《民法通則》第155條的規定相一致。
27．本指導意見自下發之日起，供全省各級人民法院在受理、審理勞動爭議案件時予以參考，不得在裁判文書中引用。法律法規、司法解釋有規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。
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