天津市高級人民法院《關于審理工傷認定行政案件若干問題的座談會紀要（2005）》的理解與適用
近年來，人民法院受理的工傷認定行政案件呈上升趨勢。由于目前對工傷認定問題法律規范較少，僅有國務院頒布的《工傷保險條例》作為依據，但其規定仍較為籠統原則，缺乏一定的操作性，不能適應日益復雜的工傷認定司法審查需要，使人民法院在審理此類案件時依據不足，認識不一。為統一執法尺度，天津市高級人民法院對工傷認定行政案件審理情況進行了調查研究，與各級人民法院及勞動保障行政部門多次召開座談會，對一些帶有普遍性的問題形成了共識。2005年8月24日，經天津市高級人民法院審判委員會討論通過了《關于審理工傷認定行政案件若干問題的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》），下面就其中的幾個問題談幾點認識。
一、關于工傷認定行政案件受案范圍的問題
當事人向勞動保障行政部門提出工傷認定申請后，勞動保障行政部門通常采取以下四種方式處理：一是收到工傷認定申請后既不受理、也不予以答復；二是受理后超過60日的認定期限未作認定；三是明確作出不予受理的書面通知；四是明確作出工傷認定決定（包括認定工傷和不予認定工傷）。關于上述第一、二種做法，因《工傷保險條例》明確規定受理工傷認定申請和進行工傷認定屬于勞動保障行政部門的法定職責，故勞動保障行政部門收到工傷認定申請后既不受理，也不答復或超期未作工傷認定的，均屬于行政不作為行為，當事人對上述行為向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應予受理。關于上述第三種做法，勞動保障行政部門明確作出不予受理的書面通知屬于否定性的具體行政行為，當事人對上述行為不服提起行政訴訟人民法院也應予受理。關于上述第四種做法，即勞動保障行政部門根據當事人的申請作出認定工傷或者不予認定工傷的決定是一種明確的具體行政行為，當事人對此提起行政訴訟，人民法院也應當受理，但是必須復議前置。因為根據《工傷保險條例》第五十三條規定，當事人對工傷認定結論不服的，應該首先申請行政復議，對行政復議不服的，才能依法提起行政訴訟。實踐中，有的同志認為復議前置不是必經程序，其依據是《工傷認定辦法》（勞動和社會保障部第17號令）第十九條規定：“職工或者其直系親屬、用人單位對不予受理決定不服或者對工傷認定決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。我們認為，《工傷認定辦法》第十九條規定與《工傷保險條例》第五十三條規定是相抵觸的，由于《工傷認定辦法》是部門規章，其效力低于作為行政法規的《工傷保險條例》，因此，應按照《工傷保險條例》執行。綜上，《紀要》第四條規定當事人不服工傷認定決定，經過行政復議程序后提起行政訴訟的，人民法院應予受理。
二、關于工傷認定行政案件當事人如何確定的問題
勞動保障行政部門根據當事人的申請所作出工傷認定決定既可能是認定工傷的，也可能是不予認定工傷的，那么，勞動關系的雙方——職工和用人單位與該具體行政行為都有著重大的利害關系：對于工傷職工來講，工傷認定是職工享受工傷保險待遇的前提條件，直接關系著接受救治和取得經濟補償等切身利益的實現；對于工傷職工所在用人單位來說，企業在年度內工傷事故發生頻率和工傷保險費用支出情況，直接關系著下一年度交納工傷保險費的費率浮動。對上述工傷認定決定不服提起行政訴訟的既可能是工傷職工或其直系親屬，也可能是工傷職工所在用人單位，在一方當事人提起行政訴訟情況下，人民法院是否需要將未起訴一方列為第三人參加訴訟是審判實踐中爭議較大的問題。有的同志認為，人民法院只有在審理前認為工傷認定決定有可能撤銷的情況下，才有必要將未起訴一方列為第三人，否則無需列為第三人。我們認為，工傷認定決定是否應當撤銷只有經開庭審理才能正確判斷，既然職工和用人單位與被訴具體行政行為有法律上的利害關系，那么根據最高人民法院《關于<華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第二十四條“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”的規定，就應當將未起訴的一方當事人列為第三人。否則，一旦判決撤銷工傷認定決定，另一方未作為第三人參加訴訟，其不服人民法院判決則無法通過其他途徑尋求救濟。而且，也不利于人民法院對案件事實的審查。
還有一種特殊的情況，就是傷亡職工和用人單位可能均不服工傷認定決定而向同一人民法院提起行政訴訟，在這種情況下應當如何確定原告資格。有人認為應當分別立案、各為原告、合并審理、分別判決。這種操作方式雖能解決原告資格問題，但是，由于職工和用人單位所訴的工傷認定決定是同一具體行政行為，如果分別立案，就可能出現同一工傷認定決定在這個案件中因當事人未上訴而發生法律效力，在另一案件中因當事人上訴而效力不確定的局面。而且，如果二審法院撤銷了一審判決，對未上訴的生效判決則只能通過再審程序改判。因此，為了避免出現上述情況，《紀要》第五條借鑒了最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題意見》的規定，將先起訴的一方當事人作為原告，另一方作為第三人，進行審理，但對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。
三、關于工傷認定行政案件中舉證責任的規定
關于工傷認定行政案件中的舉證責任，主要涉及以下兩方面問題：一是當事人訴勞動保障行政部門不予受理工傷認定申請的舉證責任如何分配問題；二是對于勞動保障行政部門是否依據《工傷保險條例》關于舉證責任的規定作工傷認定的審查問題。關于行政機關不作為的舉證責任問題，最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條第二款有明確規定：即“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。但有下列情形的除外：……（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的”。根據上述規定，《紀要》第七條規定當事人訴勞動保障行政部門不予受理工傷認定申請的，當事人應當提供相關書面憑證或證明其提出申請的其他材料。但因勞動保障行政部門受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的，原告不負舉證責任。關于對勞動保障行政部門是否依據《工傷保險條例》關于舉證責任的規定作工傷認定的司法審查問題，這是審理工傷認定案件的重點之一。因為工傷認定案件中當事人最主要的爭議焦點就是職工所受傷害是否因工作造成的。《工傷保險條例》實施前，因對該舉證責任的承擔無明確規定，許多受傷職工因難以舉證證明其因工受傷而無法認定工傷，合法權益得不到保障。《工傷保險條例》考慮到職工在企業處于弱勢地位、舉證相對困難的情況，明確將該舉證責任分配給用人單位，即第十九條第二款規定：“用人單位不認為是工傷的，用人單位應承擔不構成工傷的舉證責任”。因此，勞動保障行政部門在進行工傷認定時，如果用人單位否認工傷的，不能再強求職工負舉證責任，而應由用人單位舉證證明傷者是基于其他事由引起的受傷或該項工作不存在引起傷害的危險性，如果舉證不能，應認定工傷。人民法院在審理中也應把審查的重點放在勞動保障行政部門是否遵循了上述舉證責任的規定。為此，《紀要》第八條第3項規定“用人單位否認工傷的，應當就非工傷的事實承擔相應的舉證責任。”但是，在強調用人單位的舉證責任的同時，還應當注意，原告并非不承擔任何舉證責任，其應當提供其與用人單位存在勞動關系、存在事故傷亡事實等基本證據，因為這些證據是工傷認定的前提，故《紀要》第八條第1、2項規定了原告應當對存在勞動關系、傷亡事實負有舉證責任，用人單位如否認職工與其存在事實上勞動關系的，也要舉出否定勞動關系存在的證據。
四、關于勞動關系主體資格及勞動關系認定的司法審查問題
勞動者與用人單位存在勞動關系是工傷認定的前提。根據《工傷保險條例》有關規定，工傷認定的對象必須是中華人民共和國境內各類企業的職工和個體工商戶的雇工，這就說明用人單位只限于境內各類企業和個體工商戶，而不包含無營業執照或者未經依法登記、備案的企業和個體工商戶；同時，又規定用人單位不得使用童工，這就排除了職工為16歲以下的勞動者。非法用工關系中的職工若受到事故傷害只享受一次性賠償待遇，并不適用《工傷保險條例》所規定的工傷認定程序。此外，職工退休后返聘原單位工作或在新的單位工作發生事故傷害是否適用《工傷保險條例》問題，目前尚有爭議，但大多數人認為退休職工與返聘的單位或新單位所形成的是聘用關系，不屬于勞動法所調整的范圍，也不應適用工傷認定程序，一旦發生傷亡事故，應當通過民事訴訟程序解決。因此，在審理工傷認定行政案件時，首先要審查申請工傷認定的主體是否屬于《工傷保險條例》的調整范圍，《紀要》第九條規定了以下審查標準：一是用人單位是否為依法核準登記的各類企業或有雇工的個體工商戶，二是職工是否為符合法律、法規規定的勞動者（不含16周歲以下以及依法辦理退休手續的）。對于不具備上述主體資格的工傷認定申請，勞動保障行政部門應當不予受理。如果勞動保障行政部門作了工傷認定，法院應當以適用法律錯誤為由判決撤銷工傷認定決定。其次，由于實踐中大量存在企業租賃、承包，工程轉包、分包等情況，一旦發生工傷事故，企業的租賃方和承租方、發包方和承包方、建筑工程的轉包分包方和承攬方往往互相推諉，以自己不屬于受傷職工的用人單位為由拒絕承擔責任，法院還要對誰是用人單位進行審查界定。這種界定應當建立在用人單位是否具有用工主體資格的基礎上，即前面所說的是否為依法核準登記的各類企業或有雇工的個體工商戶。《紀要》第九條第2、3項正是依此標準對用人單位作出了界定：即實行租賃、承包的企業發生工傷事故的，如果承租方或承包方無用工主體資格，應以出租方或發包方為用人單位；建筑施工企業將建設工程轉包或分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，造成農民工因工傷亡的，應以該建筑施工企業為用人單位。
在審查申請工傷認定主體是否具備主體資格的基礎上，法院還應審查勞動者是否與用人單位存在勞動關系。實踐中問題較多的是有些勞動者沒有以書面形式與用人單位簽訂勞動合同，用人單位往往以不存在勞動關系為由拒絕承擔工傷責任，這就存在對事實勞動關系的確認問題。我們認為，在事實勞動關系中，勞動者雖然沒有與用工單位簽訂勞動合同，但事實上已成為企業或個體經濟組織的成員，為其提供有償勞動，與用人單位客觀上存在著管理與被管理的關系。因此，應當從以下四個方面界定是否存在事實勞動關系：一是勞動者與用人單位之間是否存在從屬關系，接受用人單位的管理、指揮和監督；二是用人單位是否根據某種分配原則，組織工資分配，勞動者按照一定方式領取勞動報酬；三是勞動者提供的勞動是否為用人單位業務的組成部分；四是勞動者是否在用人單位提供的工作場所、使用用人單位提供的生產工具工作。
五、關于工傷認定實質要件的司法審查問題
《工傷保險條例》第十四條規定了認定工傷的七種情形，但有些規定過于原則，特別是工作原因、工作場所、工作時間作為工傷認定中的三大要素，卻沒有相應的具體、細化的規定，受傷職工、用人單位以及勞動保障行政部門對此往往有不同的認識和理解，已成為審理工傷認定案件中最難把握同時也是最為關鍵的問題。我們認為，我國工傷認定的立法精神是最大可能地保障主觀上無惡意的勞動者因工作或與工作相關活動中遭受事故傷害或者職業病后能獲得醫療就治、經濟補償和職業康復的權利，因此，在工傷認定的有關法律條文規定籠統、原則、列舉不明的情況下，審理工傷認定案件應盡可能地朝著有利于勞動者利益的角度理解。《紀要》第十一條對如何認定工作場所、如何理解工作原因作了進一步的界定。對于事故傷害發生的工作場所的認定，一般應根據職工的工作職責、工作性質、工作需要、工作紀律等方面綜合考慮，凡與職工工作職責相關的區域以及自然延伸的合理區域如單位提供的工間休息場所、衛生間等均應視為工作場所。對于造成事故傷害的工作原因，一般應從是否屬于本崗工作、是否屬于單位臨時指派的工作、是否屬于單位重大緊急情況等方面考量。而且，這種工作原因既應考慮職工本人的工作原因，也應考慮因單位設施或設備不完善、勞動條件或勞動環境不良、管理不善等原因。對于工作時間的認定，應當理解為既包括用人單位規定的工作時間和單位要求加班加點的時間，也包括為開展正常工作所必須的與工作有關的預備性或收尾性工作時間。
同時，關于因工外出期間發生的工傷如何認定的問題，我們認為，一般來說，在外出開展工作過程中所發生的傷害都應當認定為工傷，但是對此不能絕對化，不能把外出期間發生的任何傷亡都認定為工傷，《紀要》第十二條明確規定僅限于工作原因方可認定工傷，之所以做這樣的限制性規定主要是為了避免將因工外出期間發生的所有傷害如個人休閑娛樂、游山玩水過程中發生的傷害均認定為工傷。此外，對于因工外出下落不明的工傷認定，《紀要》規定應當超過兩年方可認定工傷，主要是參照《民法通則》關于下落不明的規定，避免由于時間過短，認定工傷后職工又突然出現所發生的一系列問題。關于長期駐外省市工作發生工傷認定問題，有人認為，應當比照因工外出的規定進行審查。我們考慮二者不能相提并論，長期駐外省市工作有固定的上下班時間，只是工作的地點不在本地，而因工外出則不存在上下班的時間區別。因此，《紀要》第十三條規定對長期駐外省市工作發生工傷認定問題，仍應考慮工作時間、工作場所、工作原因諸因素予以認定。
另外，關于職工在上下班途中受到機動車事故傷害是否認定工傷問題，實踐中目前有兩種不同認識：一種觀點認為，《工傷保險條例》第十四條第（六）項規定“在上下班途中，受到機動車事故傷害的”，應當認定為工傷。但同時《工傷保險條例》第十六條第（一）項又規定“因犯罪或違反治安管理傷亡的”不得認定為工傷或視同工傷，該規定應看作是工傷認定的排除條款。按照《治安管理條例》的規定，違反治安管理既包括治安管理規定，也包括交通管理規定。而交通事故中除無本人責任的情形，其余情況下無論本人負主責或次責，或多或少都會有違反交通管理規定的行為性質。因此，職工只有在上、下班途中發生的無本人責任的機動車傷害事故的情況下方能認定工傷。第二種觀點認為，《工傷保險條例》取消了過去《企業職工工傷保險試行辦法》中有關責任因素、上下班路線等條件限制，其立法本意是為了更加充分地保護職工的合法權益，放寬認定工傷的條件。《工傷保險條例》規定第十六第（一）項主要目的是為排除對違反治安管理如打架斗毆所發生傷害情況的工傷認定。如果按第一種觀點理解勢必導致認定工傷標準較過去規定更為苛刻，不符合立法本意。特別是日前所頒布的、明年即將實施的《治安處罰法》已刪除了交通管理部分，如果因職工在機動車事故中負有一定責任而以職工違反治安管理規定為由不予認定工傷則無任何法律、法規的依據。因此職工在上下班途中受到機動車事故傷害時，無論受到傷害的職工在事故中是否承擔責任，依法都應當認定為工傷。由于兩種觀點爭議較大，有待于實踐中進一步研究探討，因此，《紀要》對此問題未作明確規定，但我們傾向于第二種觀點。
六、關于工傷認定申請時限的審查問題
根據《工傷保險條例》第十七條規定，職工發生事故傷害，所在單位應當自事故傷害發生之日起30日內向勞動保障行政部門提出工傷認定申請；用人單位未按規定提出工傷認定申請的，職工在事故傷害發生之日起1年內可以直接向勞動保障行政部門提出工傷認定申請。如果超出此期限提出工傷認定申請，因事過境遷，調查取證難度較大，事實難以認定，勞動保障部門一般不予受理。但在實踐中發現，一些職工自我保護意識不強，發生事故后往往因用人單位為其支付了醫療費及病休期間的全額工資，而誤以為其已享受工傷待遇，后因故與用人單位發生爭議才發現并未認定工傷，此時提出工傷認定申請已超過一年期限。另外，勞動保障部門對超期提出的工傷認定申請也有基于其他正當理由而受理的。因此，為了更好地保護勞動者合法權益得到充分救濟，《紀要》第十五條規定兩種特殊情況下勞動保障部門受理超期申請的人民法院應予支持：一是勞動保障行政部門同意延長申請時限的；二是職工因用人單位承擔了醫療費用并支付了病休期間的工資，而誤認為已經得到工傷待遇，導致超過申請時限的。
七、關于工傷認定中程序瑕疵的審查處理和裁判方式問題
《工傷保險條例》第二十條規定勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起60日內作出工傷認定決定。但實踐中常常出現勞動保障部門超過60日期限作出工傷認定決定，不服工傷認定一方往往以工傷認定程序違法要求撤銷工傷認定決定。考慮到超期問題對當事人實體權益基本沒有影響，如撤銷工傷認定決定責令重作，工傷認定結果不會改變，而且還會拖延時間，更不利于保護勞動者的合法權益。因此，《紀要》第十六條規定人民法院在認定程序有瑕疵的前提下，認定工傷認定結論并無不當，判決駁回訴訟請求。但同時應針對案件中存在的超期認定問題，向勞動保障行政部門及上級主管機關提出司法建議函。
此外，關于人民法院判決撤銷勞動保障行政部門的工傷認定決定后是否同時判決限期重作問題，有些同志認為，行政訴訟法第五十四條在規定判決撤銷或部分撤銷具體行政行為時，對重作判決采用的措詞是可以，因此，這是法律賦予人民法院的選擇權，屬于一種任意性規范，人民法院在判決撤銷的同時，可以判決重作，也可以不判決重作。我們認為，勞動保障行政部門是基于職工或用人單位的申請進行的工傷認定，該具體行政行為被撤銷后，當事人的工傷認定申請依然存在，勞動保障行政部門應當再次作出工傷認定決定。但是，實踐中確實存在人民法院對于錯誤的工傷認定決定判決撤銷后，個別勞動保險部門拒絕再次做出工傷認定、職工合法權益難以保障的情況，因此，《紀要》第十七條規定人民法院在判決撤銷工傷認定決定的同時，應當判決勞動保障行政部門限期重新作出工傷認定。
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