濟南市中級人民法院關(guān)于當前民商事審判若干法律適用問題的解答（一）
濟南市中級人民法院
關(guān)于當前民商事審判若干法律適用問題的解答（一）（勞動爭議部分）
二、勞動爭議部分
（五）關(guān)于解除勞動合同經(jīng)濟補償金的計算問題
由于用人單位的經(jīng)營狀況不好，職工檔案工資與實發(fā)工資存在差異，在認定解除合同經(jīng)濟補償金時如何確定計算基數(shù)，實踐中有以下不同觀點：
第一種觀點認為，以實發(fā)工資為準。鑒于企業(yè)有根據(jù)經(jīng)營狀況發(fā)放工資的自主權(quán)，如企業(yè)行使該權(quán)利未違反國家法律法規(guī)強制性規(guī)定（即不低于最低工資標準），則法院不予干涉。
第二種觀點，為保障勞動者利益，應以檔案工資和實發(fā)工資中數(shù)額高的作為計算基數(shù)。
我們傾向于第一種觀點，因為工資報酬屬于雙方約定的內(nèi)容，用人單位的實發(fā)工資與檔案工資或合同約定的工資不一致的，應當認定雙方變更了合同工資，故應以實發(fā)工資為準。
（六）關(guān)于個人全額繳納社會保險費后向用人單位追償?shù)脑V的性質(zhì)問題
因用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者自己全額繳納后，要求用人單位返還自己墊支的保險費，對于此類案件的性質(zhì)，有以下不同觀點：
第一種觀點認為，此類案件仍然屬于勞動爭議案件，應當遵循先裁后審的原則。
第二種觀點認為，此類案件是普通民事案件，屬于不當?shù)美畟?/p>
我們傾向于第二種觀點。因為勞動爭議解決的是履行勞動合同中發(fā)生的糾紛，要求用人單位返還墊支的保險費不屬于履行勞動合同的問題。由于用人單位應當支出而未支出保險費獲得了不當利益，因此，應屬于不當?shù)美畟疫@樣處理更符合訴訟經(jīng)濟的原則。
（七）關(guān)于勞動合同期滿后，勞動者沒有在原單位上班，用人單位也沒有給勞動者出具書面的終止勞動關(guān)系證明書，這種情形下，用人單位與勞動者之間是否還存在勞動關(guān)系？
第一種觀點認為，只要用人單位沒有給勞動者出具終止勞動關(guān)系證明書，就應當認定勞動關(guān)系仍然存在。
第二種觀點認為，勞動合同到期后，由于勞動者沒有再提供勞動，因此勞動關(guān)系已經(jīng)終止。
我們傾向于第二種觀點。理由是：首先，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定，“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。”由于該規(guī)定以“勞動者仍在原用人單位工作”作為勞動關(guān)系仍然存續(xù)的條件，因此勞動者未提供勞動的，應視為勞動關(guān)系終止。其次，根據(jù)《勞動合同法》第七條的規(guī)定，建立勞動關(guān)系的法律事實是用工。那么，與之對應，判斷勞動關(guān)系是否終止的根據(jù)也應該看是否還存在用工，而不是看是否出具了終止勞動關(guān)系證明書。最后，根據(jù)《勞動合同法》第八十九條之規(guī)定，如果因用人單位未給勞動者出具終止勞動關(guān)系證明書而給勞動者造成損失的，用人單位應當承擔的是賠償責任。故不能因用人單位未出具終止勞動關(guān)系證明書即認為雙方仍然存在勞動關(guān)系。
（八）關(guān)于工傷待遇案件的處理
1、用人單位沒有給勞動者繳納工傷保險，勞動者按照工傷待遇進行起訴，但沒有進行工傷認定的情形。這種情形又區(qū)分為用人單位不認可工傷和用人單位認可工傷兩種情況。
對于用人單位不認可工傷的。我們認為，根據(jù)《工傷保險條例》第5條第3款規(guī)定，“勞動保障行政部門按照國務院有關(guān)規(guī)定設立的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)具體承辦工傷保險事務”，工傷認定屬于勞動保障行政部門的職責，在司法實踐中，法院應遵循司法權(quán)與行政權(quán)相分離的原則，不能直接進行工傷認定，而是以勞動保障行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提。因此，對于沒有進行工傷認定的案件，法院應當中止訴訟，并告知當事人進行工傷認定。對于能夠認定為工傷的按照工傷進行處理，對于不能認定為工傷的，告知當事人變更訴訟請求，按照一般人身損害賠償案件處理。
對于用人單位認可工傷的，雖未經(jīng)工傷認定，法院也可以根據(jù)勞動能力鑒定情況直接按照工傷處理。理由一是法院審理工傷案件應當以工傷認定為前提，其法理基礎是由勞動保障行政部門通過對工傷保險申請的審查，避免用人單位和勞動者串通，騙取工傷保險金，損害國家利益。在用人單位并沒有為勞動者繳納工傷保險的情況下，按照現(xiàn)行勞動保險法規(guī)的規(guī)定，參加工傷保險的企業(yè)職工發(fā)生工傷事故，其保險待遇由當?shù)毓ｋU經(jīng)辦機構(gòu)負責支付；未參加工傷保險的企業(yè)，職工發(fā)生工傷事故，由企業(yè)負責支付。既然由用人單位自行支付保險待遇，按照工傷處理并不會發(fā)生騙取保險金損害國家利益的問題。二是勞動者主張工傷待遇，用人單位亦認可是工傷，這樣處理體現(xiàn)了當事人的意思，且不會損害國家利益。因此，法院沒有必要否認當事人的意思，而要求當事人按照一般人身損害賠償進行起訴。
2、勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟，用人單位以工傷為由進行抗辯的案件的處理。
對此情形，有人認為，由用人單位承擔舉證義務，由其申請工傷認定，若能夠認定工傷，裁定駁回起訴，由勞動者按照工傷案件的程序?qū)ζ錂?quán)利進行救濟。
我們認為，上述觀點從法理來看有其缺陷。其不足之處在于實際上賦予了用人單位選擇權(quán)，用人單位不以工傷進行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理；若其抗辯，就按工傷處理。案件的受害人不享有權(quán)利救濟的選擇權(quán)，相反義務人卻享有選擇權(quán)，顯然與一般法理相違背。我們認為，此情形屬于請求權(quán)自由競合，應賦予勞動者選擇權(quán)，用人單位的抗辯不能成立。因為這兩種請求權(quán)對于當事人來說，難分優(yōu)劣。按照一般人身損害賠償處理，案件審理周期短，可一次性給付，避免了按月支付的遠期風險；同時，還可以要求精神損害賠償，此是其優(yōu)勢。其不足也比較明顯，一般人身損害賠償適用過錯責任原則，實行過失相抵，勞動者承擔較重的舉證義務。按照工傷處理，適用無過錯責任原則，且傷殘津貼等隨著工資的增長進行調(diào)整，對于勞動者的救濟更加穩(wěn)定。個人是自身利益的最佳判斷者，賦予勞動者選擇權(quán)，可以使勞動者根據(jù)自身及用人單位的情況進行選擇，有利于維護勞動者的利益。
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