《勞動合同法》實施前成立的勞動合同，2008年1月1日后解除或終止的，經濟補償金到底如何確定？
作者：張士謙 來源：本站原創 發布時間：2022-01-06 11:09:00 瀏覽量：
根據《勞動合同法》的規定，多數情況下，勞動者離職時，可以根據工作年限享受每滿一年可以獲得一個月的經濟補償金，自沒有可探討的東西。
然而，上周代理的一個案件，涉及勞動合同建立、解除跨越2008年1月1日（ 《勞動合同法》實施日），勞動者主張經濟補償金，應如何適用法律的問題，讓筆者覺得非常有必要寫一篇文章。
《勞動合同法》實施之日，即2008年1月1日已經存續的勞動合同，在《勞動合同法》實施之后解除或者終止的，如何支付經濟補償金？
《勞動合同法》第97條第三款規定：“本法施行之日存續的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規定應當支付經濟補償的，經濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。”可見，勞動合同跨越《勞動合同法》的，經濟補償金是分段計算的，而且，2008年1月1日前的部分，實踐中確有不少爭議。在此謹以如下案例，以案說法。
先簡要介紹一下案情：
楊某1985年入職某家公司，2021年4月，楊某以公司2020年拖欠工資為由，解除了勞動合同。于是，因主張拖欠的工資及索賠經濟補償金，打起了官司。勞動仲裁委及一審法院只支持了2008年1月1日至2021年4月之間工作年限（12.5年）的經濟補償金，2008年1月1日前工作年限的經濟補償金，以沒有相應的法律依據為由，未能支持訴請。
一般情況下，主張經濟補償金，需要明確如下要素：（一）經濟補償金的適用條件；（二）經濟補償金的計算年限；（三）經濟補償金的計算基數。
關于經濟補償金的適用條件：
根據《勞動合同法》第97條第三款，應適用“當時有關規定”。筆者梳理了勞動合同法實施前關于經濟補償金的規定，主要有《勞動法》第二十四條、第二十六條、第二十七條、第二十八條的規定，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部法〔1994〕481號）。從上述規定來看，協商一致解除、勞動者不能勝任工作、用人單位經濟困難簽訂勞動合同時客觀情況發生重大變化等原因裁員的，均符合享受經濟補償金的條件。另外，2001年4月30日實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第十五條，將未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件、克扣或者無故拖欠勞動者工資的、低于當地最低工資標準支付勞動者工資的等五種迫使勞動者解除勞動合同的，追加為可以主張經濟補償金的情形。
關于經濟補償金的計算年限：
勞動合同法實施前，《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部法〔1994〕481號）只將“經勞動合同當事人協商一致”“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作”兩種情形，將經濟補償金的計算年限限定為最高不超過12年。勞動合同法實施后，只將勞動者離職前12個平均工資超過社平工資3倍的，限定為最高不超過12年。
關于經濟補償金的計算基數：
因為經濟補償金的支付是以解除或終止勞動關系為前提的，且計算經濟補償金所依據的勞動者工資數額，是解除或終止勞動關系前12個月的平均應發工資。所以，筆者認為按照2021年4月份，楊某解除勞動關系前12個月的應發工資確定經濟補償金不應有爭議。
根據上述的分析，楊某因2020年被拖欠工資，進而解除勞動合同。楊某的情況，符合2008年1月1日勞動合同法實施前，按照當時規定應當支付經濟補償金的情形，且沒有12年補償年限的限制。在拖欠工資事實查清的情況下，理應支持楊某2008年1月1日勞動合同法實施前的經濟補償金。
然而，開庭后，法官以探討的口吻提出了自己的觀點和質疑：爭議的焦點是2008年1月1日前的經濟補償金，只有拖欠工資的情形也發生在2008年1月1日前才行；另外，既然經濟補償金為分段計算，那么計算基數也應該分段計算，不應該是2021年4月份前12個月的平均工資，而應該是2008年1月1日前的平均工資。
這種觀點筆者第一次聽到，看似有幾分道理。然而，仔細斟酌實則邏輯混亂。
首先，經濟補償金的主張，以解除勞動合同為前提，顯然2008年1月1日的時候，并沒有解除勞動合同；其次，經濟補償金計算基數為解除勞動合同前12個月平均工資，楊某2008年1月1日并未解除勞動合同，為何要以2008年1月1日前平均工資進行計算。再次，如果只有2008年1月1日前存在違法行為，才能主張2008年1月1日前的經濟補償金，那豈不是只要主張2008年1月1日前后的經濟補償金，都必須前后存在兩個違法行為。
筆者認為類似理解上的歧義，絕不是現在才有的。它山之石，可以攻玉。下面十幾個省、市關于勞動爭議案件會議紀要、指導意見明確解釋了《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止如何支付經濟補償，附于文后。
結合楊某因拖欠工資被迫解除勞動合同的案情，其中觀點一致的部分主要如下：1.經濟補償金的基數均是按勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。2.關于經濟補償金的工作年限，應分段計算。3.拖欠工資屬于應支付經濟補償的情形。重要的是任何省、市在認定享受經濟補償條件時，并沒有分段對應。
鑒于時間倉促，總結分析，如有不妥之處，也請看到這篇文章的讀者批評指正。
北京市勞動和社會保障局 北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》（2009年8月17日）
六、關于經濟補償金和賠償金方面的問題 25、《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或者終止，依照《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照《勞動法》及其配套規定計算，2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。 《勞動合同法》第八十七條規定的賠償金的計算方法為：以按上述規定計算出的經濟補償金為基礎，再乘以2計算出賠償金。賠償金的計算年限自用工之日起計算。用人單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工資的，其加付的一倍工資不應計入經濟補償金和賠償金的計算基數。
上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法〔2009〕73 號）
根據《勞動合同法》第九十七條的規定，《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》施行后解除或終止的，其經濟補償金的具體計算方法如下：（一）《勞動合同法》與 2008 年 1 月 1 日之前施行的相關法律法規的規定（以下簡稱“以前規定”）均規定應當支付經濟補償金的情況，且勞動者的月平均工資不高于上年度本市職工月平均工資三倍的，經濟補償金的計算基數按勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的月平均工資確定。（二）《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，且不屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，經濟補償年限自用工之日起計算。《勞動合同法》規定應當支付經濟補償金的情形，但屬于以前規定中“經濟補償金總額不超過勞動者十二個月的工資收入”情形的，勞動者在《勞動合同法》施行前的經濟補償年限按照以前規定計算；勞動者在《勞動合同法》施行后的工作年限在計算經濟補償年限時并入計算。（三）符合《勞動合同法》規定三倍封頂的情形，實施封頂計算經濟補償年限自《勞動合同法》施行之日起計算，《勞動合同法》施行之前的工作年限仍按以前規定的標準計算經濟補償金。（四）根據《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人單位違反《勞動合同法》的規定解除或終止勞動合同，依法支付勞動者賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算。如勞動者在勞動合同被違法解除或終止前十二個月的月平均工資高于上年度本市職工月平均工資三倍的，根據《勞動合同法》第八十七條規定，應當按照第四十七條第二款規定的經濟補償標準計算。
安徽省蕪湖中級法院《關于勞動爭議案件處理若干問題指導意見》（一）（蕪勞社辦函〔2009〕201號）
23、《勞動合同法》施行前訂立、施行后繼續履行的勞動合同，解除時分段計算經濟補償，前后標準應一致，即均為勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資，工作時間不足12個月的，按實際工作月數折算。
廣東省中山市中級法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》（2011年）
5.5【經濟補償金、賠償金基數】用人單位支付勞動者解除勞動合同經濟補償金或賠償金時，經濟補償金和賠償金的計算基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資，不再分段計算。勞動者根據《勞動合同法》第八十二條規定所得二倍工資中加付的一倍工資、應休未休年休假額外支付的工資報酬不計入經濟補償金和賠償金的計算基數。
廣東省惠州市中級人民法院、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要（試行）》（2012）
第二十七條【違法解除勞動合同賠償金的年限計算】關于用人單位違法解除勞動合同支付賠償金的年限計算問題，應按照《勞動合同法實施條例》第二十五條有關“賠償金的計算年限自用工之日起計算”的規定確定，不再分段計算。
江蘇省徐州市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》（2019）
23．【違法解除終止勞動合同賠償金及高收入勞動者經濟補償金，要不要分段計算】答：《勞動合同法實施條例》第二十五條規定，賠償金的計算年限自用工之日起計算，賠償金本身就是一種懲罰性條款，不應按照《勞動合同法》生效時間進行分段計算。《勞動合同法》第四十七條第二款規定，勞動者工資水平高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償金的年限最高不超過十二年。此處的十二年應該是對高收入勞動者經濟補償金支付的一種限制性規定，是經濟補償金支付的上限，不應分段計算。
山東省青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件會議紀要》（十二）
為進一步統一勞動人事爭議案件裁判尺度，提高勞動人事爭議案件裁判質量，青島市中級人民法院、青島市勞動人事爭議仲裁委員會于2017年10月17日召開聯席會議，青島市律師協會人力資源和社會保障委員會列席會議，本次聯席會議對解除、終止勞動合同經濟補償及違法解除、終止勞動合同賠償金的計算問題達成一致意見：一、2008年1月1日之前存續的勞動合同在勞動合同法施行后解除或者終止，用人單位依照勞動合同法第四十六條規定應當向勞動者支付經濟補償的，經濟補償年限自2008年1月1曰起計算；2008年1月1曰之前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。解除、終止勞動合同經濟補償的工作年限計算具體分為如下情形：1、用人單位提出解除勞動合同并經與勞動者協商一致解除的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之曰起算，以2008 年1月1日為界分段計算，2008年1月1日之前計算經濟補償的年限最高不超過十二年。2、勞動者不能勝任工作，經培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008 年1月1日為界分段計算，2008年1月1日之前計算經濟補償的年限最高不超過十二年。3、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位依法提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1日為界分段計算。4、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議，由用人單位提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1日 為界分段計算。5、用人單位依法進行經濟性裁員而解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1日為界分段計算。6、用人單位以暴力、脅迫或者非法限制人身自由的手段強迫勞動，勞動者提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1曰為界分段計算。7、用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者提供勞動條件，勞動者提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1曰為界分段計算。8、用人單位未依法或未按照勞動合同約定支付勞動報酬， 勞動者提出解除勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1曰為界分段計算。9、用人單位被撤銷或者解散，與勞動者解除（終止）勞動合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自其入職之日起算，以2008年1月1曰為界分段計算。10、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，勞動者提出解除合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自2008年1月1曰起算。11、用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益，勞動者提出解除合同的，勞動者應得經濟補償的計算年限自2008年1月1日起算。12、因勞動合同法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效，勞動者提出解除合同的,勞動者應得經濟補償的計算年限自2008年1月1日起算。13、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，勞動合同期滿終止的，勞動者應得經濟補償的計算年限自2008年1月1日起算。二、經濟補償金以2008年1月1日為界分段計算基數：2008年1月1曰之前勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償，工作時間不滿一年的按一年的標準支付經濟補償;2008年1月1曰之后勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償，六個月以上不滿一年的，按一年計算，不滿六個月的，支付半個月工資的經濟補償。計算經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿十二個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，用人單位向勞動者支付經濟補償的年限自2008年1月1曰起算最高不超過十二年， 2008年1月1日之前的工作年限不受最高十二年的限制。用人單位違法解除或者終止勞動合同的，應當按照解除勞動合同經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限自用工之日起計算，不應以2008年1月1曰為界分段計算。
浙江省杭州市中級人民法院民事審判第一庭關于印發《杭州地區法院審理勞動爭議案件若干實務問題的處理意見（試行）》的通知（2009）
第十六條 在勞動者的工作期間跨越2008年1月1日的情形下，如需計算解除或終止勞動關系的經濟補償金，可按照“補償標準不分段，補償月份分段”計算的原則予以處理：（一）所謂“一個月工資的經濟補償金”標準應確定為勞動者解除或終止勞動關系之日前十二個月的平均工資水平。（二）補償月份以2008年1月1日為屆點分段計算后相加確定： 1、“勞動關系建立之日——2007年12月31日”工作期間內，參照“工作時間不滿一年的，計算一個月”的標準確定補償月份； 2、“2008年1月1日——解除或終止勞動關系之日”工作期間內，參照“工作時間六個月以上不滿一年的，計算一個月；工作時間不滿六個月的，計算半個月”的標準確定補償月份； 3、根據上述第1、2項分別計算出的補償月份相加后得出的總補償月份乘以“勞動者解除或終止勞動關系之日前十二個月的平均工資水平”得出的數額，即為用人單位應支付的經濟補償金。
湖北省人力資源和社會保障廳《關于審理勞動爭議案件若干問題處理意見》（鄂人社發〔2009〕35號）
（十七）《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同在《勞動合同法》施行后，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定解除勞動合同或者勞動關系，以及用人單位依照《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同或者勞動關系的，用人單位應按照《勞動合同法》第四十七條規定的標準，向勞動者支付經濟補償金，《勞動合同法》實施前后勞動者本單位工作年限合并計算。（十八）勞動合同在《勞動合同法》施行之后到期終止的，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，屬用人單位終止勞動合同的，用人單位應當支付終止勞動合同的經濟補償金，經濟補償金應分段計算：①《勞動合同法》施行之后的工作年限，按照勞動者終止勞動合同前12個月平均工資計算經濟補償金；②國有企業職工2001年10月6日至2007年12月31日止期間，用人單位可以不支付經濟補償金；2001年10月之前的本單位工作年限，無論勞動者提出還是用人單位提出終止勞動合同，用人單位均應按照每滿一年支付一個月標準工資的生活補助費，最多不超過12個月，工作年限不滿一年的按一年計算；③非國有企業的勞動者在《勞動合同法》施行之前的本單位工作年限，不計發經濟補償金。
吉林省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件的指導意見》 （吉高法〔2010〕232號）
22．《勞動合同法》施行之日存續的勞動合同，在其實施后解除或終止，依照《勞動合同法》第46條的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償應依照《勞動法》及其配套規定計算；2008年1月1日后的經濟補償依照《勞動合同法》的規定計算。經濟補償金的基數為勞動者在勞動合同解除或終止前十二個月的平均工資，不必分段計算。
吉林省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（一）（2017）
8.用人單位應當向勞動關系存續時間跨越2008年1月1日的勞動者支付解除勞動合同經濟補償的，補償年限和補償標準如何確定勞動關系存續時間跨越2008年1月1日，用人單位支付經濟補償的年限應當分段計算。具有下列情形之一的，經濟補償年限分段且每段最多按12年計算：（1）2008年1月1日前的經濟補償年限，如因協商一致或勞動者不能勝任工作解除勞動合同的：（2）2008年1月1日后的經濟補償年限，如勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的。除前述兩種情形外，經濟補償年限不受最多12年的限制。經濟補償的標準為勞動者在勞動合同解除前十二個月的平均工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，按三倍計算。
吉林省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》（二）（2019）
14.解除（終止）勞動合同經濟補償的工資基數如何確定？（1）計算解除（終止）勞動合同經濟補償的月工資基數按照勞動者應發工資計算。上述工資組成部分中的年終獎金、提成等應與計算經濟補償的時間段相對應；（2）按照《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條規定分段計算經濟補償的，工資基數無需分段計算；（3）勞動者解除或終止勞動合同前工作不滿12個月的，按實際工作月數計算平均工資；勞動者解除或終止勞動關系前12個月未工作而無工資收入的，按照當地最低工資標準計算。
陜西省高級人民法院印發《陜西省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的解答》的通知（陜高法（2020）118號）
18.問：如何確定解除或終止勞動合同經濟補償的月工資基數？答：勞動者的月工資包括基本工資、獎金、提成、津貼、補貼、加班工資等貨幣性收入，不包括用人單位代扣代繳的個人所得稅和應由個人繳納的社會保險費。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款的規定，經濟補償按照勞動者在解除或者終止勞動合同前十二個月的平均工資作為月工資基數進行計算，但不得低于當地最低工資標準。月工資基數無需分段計算。工作不滿十二個月的，經濟補償按照勞動者實際工作月數的平均工資作為月工資基數進行計算，但不得低于當地最低工資標準。勞動者在解除或終止勞動合同前十二個月未工作且無工資收入，或者用人單位在停工期間向勞動者發放基本生活費，且低于當地最低工資標準的，經濟補償按照當地最低工資標準作為月工資基數進行計算。
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