2016年1月19日，人社部向往常一樣，在要過春節的前夕擬定《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）（征求意見稿）》，反饋意見截止時間2月19日，還沒有過正月十五。有人說這是虛情假意征求意見。果然春節一過，人社部就在2016年3月28日出臺了《關于執行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（以下簡稱意見二）正式意見稿。
各地解說的很多，我想就第七條第一點看法。意見二第七條規定，用人單位注冊地與生產經營地不在同一統籌地區的，原則上應在注冊地為職工參加工傷保險；未在注冊地參加工傷保險的職工，可由用人單位在生產經營地為其參加工傷保險。勞務派遣單位跨地區派遣勞動者，應根據《勞務派遣暫行規定》參加工傷保險。建筑施工企業按項目參保的，應在施工項目所在地參加工傷保險。職工受到事故傷害或者患職業病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照參保地的規定依法享受工傷保險待遇；未參加工傷保險的職工，應當在生產經營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按照生產經營地的規定依法由用人單位支付工傷保險待遇。該意見簡潔明了，既解決了工傷認定的管轄，又解決了工傷待遇的適用。但是真因為簡潔明了，所以才容易出爭議，筆者對其異議如下：
一、意見二第七條的前身
這一條來自于《勞動和社會保障部關于農民工參加工傷保險問題的通知》（勞社部發[2004]18號）第三條的規定，用人單位注冊地與生產經營地不在同一統籌地區的，原則上在注冊地參加工傷保險。未在注冊地參加工傷保險的，在生產經營地參加工傷保險。農民工受到事故傷害或患職業病后，在參保地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按參保地的規定依法享受工傷保險待遇。用人單位在注冊地和生產經營地均未參加工傷保險的，農民工受到事故傷害或者患職業病后，在生產經營地進行工傷認定、勞動能力鑒定，并按生產經營地的規定依法由用人單位支付工傷保險待遇。
該規定多適用建設領域，農民工是一種歷史的稱呼，在過去多為貶義，在勞動法出來后，不再有正式工、臨時工的區分，統為勞動合同工，農民工的稱謂應淘汰。農民工的范圍小于勞動合同工，用人單位生產經營地和注冊地不一致的情形隨著經濟發展逐漸增多，此類人員的工傷認定以及工傷待遇就較為普遍了。在意見二出來非常有必要，既解決了工傷認定的推諉，也確定了工傷保險待遇的標準。
二、意見二第七條真的能解決推諉問題嗎?
我曾經遇到一個推諉的案例。一位律師朋友給我訴說他一個苦惱的案子，問我應該怎么辦？案情很簡單，某廣東公司在湖北某地生產經營，員工因工受傷，因某公司沒有參保。律師朋友代理員工申請工傷時，湖北勞動行政部門拒絕受理，依據是《湖北省工傷保險實施辦法》第十五條，職工工傷發生地與用人單位注冊地、生產經營地不在同一統籌地區的，用人單位、工傷職工或者其近親屬、工會組織應當向參保所在地社會保險行政部門提出工傷認定申請;用人單位未參加工傷保險的，應當向單位注冊地社會保險行政部門提出工傷認定申請。他又去廣東申請，廣東的勞動行政部門也拒絕受理，依據是《廣東省工傷保險條例》第十三條，未參加工傷保險的職工發生事故傷害或者被診斷、鑒定為職業病的，由用人單位生產經營所在地社會保險行政部門負責工傷認定。
意見二只是紅頭文件，一般規范性文件，不是部門規章。規范性文件的效力低于部門規章，地方工傷保險條例是地方規章，按立法法規定，部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間對同一事項的規定不一致時，由國務院裁決。也就是說，部門規章與地方政府規章的效力是同等的，而規范性文件效力小于部門規章，自然也就小于地方政府規章，所以即便意見二出來，只要發生爭議，仍然解決不了湖北省和廣東省的推諉問題。
又例如《重慶市工傷保險實施辦法》第十三條第二款規定，受傷職工未參加工傷保險的，本市用人單位由注冊地或住所地區縣（自治縣）社會保險行政部門負責工傷認定，市外用人單位在本市從事生產經營活動的由生產經營地區縣（自治縣）社會保險行政部門負責工傷認定。對本市用人單位在市外生產經營的，按此規定由用人單位注冊地負責工傷認定。這又和意見二沖突。意見二和各地方規定沖突到底該如何適用，在將來還是一個爭議問題。
三、意見二第七條關于工傷認定的不合理之處
（一）用人單位應參保地是注冊地還是生產經營地？
工傷保險只是五險中的一險，《社會保險法》第五十七條規定，用人單位應當自成立之日起三十日內憑營業執照、登記證書或者單位印章，向當地社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。社會保險經辦機構應當自收到申請之日起十五日內予以審核，發給社會保險登記證件。《社會保險費征繳暫行條例》第七條規定，繳費單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記，參加社會保險。登記事項包括：單位名稱、住所、經營地點、單位類型、法定代表人或者負責人、開戶銀行賬號以及國務院勞動保障行政部門規定的其他事項。結合來看，社保就在用人單位注冊地辦理。
可是現代社會分工日細，交流合作不斷深化，用人單位注冊地與生產經營地不一致甚為常見，一旦注冊地與生產經營地不一致，參保就是一個大問題。從上述規定來看，對于參保地只能解讀出由注冊地參保。對于生產經營地與注冊地不一致的，在當地有分支機構，可以由分支機構參保。沒有分支機構的，在過去有委托當地的用人單位繳納，不過因勞動關系的主體和社保關系的主體不一致，有地方明確規定代繳無效。允許代繳的，目前有規定的只有人社部的《勞務派遣暫行規定》，其中第十九條規定，勞務派遣單位在用工單位所在地設立分支機構的，由分支機構為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。勞務派遣單位未在用工單位所在地設立分支機構的，由用工單位代勞務派遣單位為被派遣勞動者辦理參保手續，繳納社會保險費。也僅限于勞務派遣。
（二）未參保的由生產經營地認定存在不合理之處
意見二第七條規定，參保的由參保地認定，未參保的由生產經營地認定。該規定到底是基于什么立場規定？從方便行政機關調查事實出發，還是方便工傷職工呢？行政法的基本原則，合法原則，合理原則，程序正當原則，還有很重要的原則是便民原則。從該規定來看，既然參保的由參保地認定，參保地和生產經營地不一致的，就工傷無法確定的，參保地勞動行政部門的工作人員要前往生產經營地調查取證。所以在本質上，參保和未參保，都存在前往生產經營地調查取證問題，問題的關鍵不是行政部門方便不方便？而應該考慮的是便民原則。
生產經營地和注冊地不一致的，其實首先要考慮的是參保與未參保。對于參保的，關系到社保基金支付費用，宜以參保地認定為宜。例如《重慶市工傷保險實施辦法》第十三條第一款便是這樣的精神，“工傷認定由用人單位參保地區縣（自治縣）社會保險行政部門負責。職工在參保地之外發生事故，參保地社會保險行政部門可委托事故發生地社會保險行政部門進行調查核實。”
對于未參保的，因為還涉及到待遇問題（待遇問題我們接下來詳解），最容易引起爭議。明確規定以生產經營地優先，至少有三大不合理。
不合理之一，對于工傷的認定，意見二規定由生產經營地勞動行政部門認定，既考慮到了方便勞動者，也方便了勞動行政部門，該意見較為妥當。實踐中，大多數情況下，勞動合同的履行地即為用人單位所在地。但現實是，勞動者有可能是生產經營地人，也有可能是用人單位注冊地人，當雙方皆申請由參保地認定時，為何不考慮便民原則，一定要生產經營地認定？
不合理之二，社會保險征收部門，不管有沒有發生工傷，都應主動征收社會保險費。有可能工傷發生后征收，也有可能在職工投訴后征收，在此過程中，由生產經營地認定工傷，有可能在認定期間已參保，生產經營地認定工傷就和參保地認定工傷發生沖突。
不合理之三，在發生工傷后，生產經營地認定了工傷，按生產經營地標準享受工傷保險待遇，而之后用人單位補繳工傷保險，補繳后基金支付的新發生費用顯然是要按參保地標準支付，這樣會與之前已按生產經營地標準賠付的費用不同，存在同一工傷兩種標準支付的爭議。
四、意見二第七條關于工傷待遇的不合理之處
（一）可能造成一個工傷待遇兩地標準
意見二第三條規定，《工傷保險條例》第六十二條規定的“新發生的費用”，是指用人單位參加工傷保險前發生工傷的職工，在參加工傷保險后新發生的費用。其中由工傷保險基金支付的費用，按不同情況予以處理：（一）因工受傷的，支付參保后新發生的工傷醫療費、工傷康復費、住院伙食補助費、統籌地區以外就醫交通食宿費、輔助器具配置費、生活護理費、一級至四級傷殘職工傷殘津貼，以及參保后解除勞動合同時的一次性工傷醫療補助金； （二）因工死亡的，支付參保后新發生的符合條件的供養親屬撫恤金。意見二第七條規定按生產經營地標準支付工傷保險待遇，但是用人單位補繳后，則之后的費用按參保地標準，則存在一個工傷兩種待遇。
（二）造成審理上的困難
工傷保險待遇，因國務院授權部分項目由各省市自行規定，很多待遇皆有地方特色，比如住院伙食費、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金，各地方皆未統一。
還有一次性傷殘補助金雖然計算方法一樣，但是因受上年度社平工資的60%至300%的限制，最終到手的待遇也可能會有差別。
按勞動爭議調解仲裁法第二十一條的規定，勞動合同履行地和用人單位所在地皆可以受理，也許雙方皆在用人單位所在地仲裁、起訴，但是適用生產經營地的標準，則用人單位所在地的仲裁、法院還要查找生產經營地的標準裁判。
（三）意見二第七條違反勞動合同法實施條例的規定
勞動爭議調解仲裁法第二十一條確立了勞動爭議糾紛案件的管轄規則，對于參保的，工傷認定由參保地認定，工傷保險待遇由基金支付。對于用人單位支付的部分，是參保地標準，還是生產經營地標準？實務中各地多以參保地標準。
但是《勞動合同法實施條例》第十四條的規則，勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業危害防護和本地區上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規定執行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規定執行的，從其約定。按此規定，不管有無參保，皆應按生產經營地標準，參保地高于生產經營地的，有約定就按約定。而不是參保的按參保地標準，未參保的按生產經營地標準。
同樣，這里還包括參保的，非基金支付項目應該適用何地標準？沒有參保的，補繳后新發生的費用適用何地標準等一系列問題。
在人賠中，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三十條的規定可以參考，賠償權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于受訴法院所在地標準的，殘疾賠償金或者死亡賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。被扶養人生活費的相關計算標準，依照前款原則確定。工傷職工為何不可以選擇標準更高地的賠償標準？
五、意見二不是部門規章，人民法院怎么適用？
《立法法》第八十條第二款規定，部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。按立法法的規定，法律的效力大于行政法規，行政法規的效力高于地方性法規和規章。
目前，就規章在訴訟中的能不能作為審理的依據，只有行政訴訟法有明確的規定，《行政訴訟法》第六十三條第三款規定，人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章。 人民法院審理行政案件，參照規章。在最高人民法院2009年發布11月實施的《關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》中，最高院也只規定行政訴訟參照規章。
而意見二不是規章，是效力更低的規范性文件，這樣的紅頭文件在勞動爭議案件法院如何參照適用？
意見二第七條很好的解決了推諉和工傷保險待遇的標準問題，雖然批評容易但建設難。背后的根源還是在于征繳問題，用人單位依法繳納了工傷保險，工傷認定和工傷待遇都不成大問題。沒有依法繳納工傷保險，工傷認定容易推諉，工傷待遇標準不統一。這里的關鍵還有一個問題，就是工傷保險沒有全國統籌，各地工傷保險基金費用不同，待遇支付比例不同。社會保險問題，不僅僅是法律問題，更是一個社會問題，涉及方面太多，不在本文討論范圍。
至于工傷認定，屬于勞動行政部門的職權，就操作層面，工傷部門更有發言權。就工傷保險待遇問題，我個人以為，意見二第七條只能作為參考，不能作為審理依據。現實至少分以下情形：
１、用人單位沒有參保的，雙方皆同意按參保地或者生產經營地標準處理的，仲裁和法院應該尊重當事人的選擇權。
２、用人單位沒有參保的，參保地標準高于生產經營地標準的，雙方約定按參保地標準的，從其約定。
３、用人單位沒有參保的，雙方就標準沒有約定的，而參保地標準高于生產經營地標準的，勞動者主張用人單位按參保地標準賠付工傷保險待遇的，用人單位根據《勞動合同法實施條例》第十四條的規定抗辯適用生產經營地標準的，以生產經營地標準為準。
４、用人單位為勞動者繳納了工傷保險的，對于用人單位支付的，按《勞動合同法實施條例》第十四條的規定，用人單位支付的標準以生產經營地為準，基金支付的按參保地標準。同樣，對于非基金支付項目，雙方有約定從約定。
雖然會存在參保地的仲裁或法院按生產經營地標準審理工傷待遇，或者生產經營地的仲裁或法院按參保地標準審理工傷待遇，對審理者非常頭疼，工傷保險待遇不像人身損害賠償一樣，全國統一的法律，只是賠償計算的基數不同而已，而工傷就太頭疼了，計算方法是不一致的。
什么時候，勞動爭議裁判標準能全國一樣呢？
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