北京高院關(guān)于當(dāng)前勞動爭議審判若干問題的意見
（內(nèi)部文件，首發(fā)擴(kuò)散，法院目前的審判口徑）
《勞動合同法》實(shí)施以來，相關(guān)勞動法律法規(guī)及司法解釋不斷出臺，勞動爭議糾紛案件也不斷增長。為滿足審判實(shí)踐需要，兩個中院分別總結(jié)出很多指導(dǎo)意見。借此次勞動培訓(xùn)的機(jī)會，高院專門組織了研討，與兩個中院和部分基層法院就當(dāng)前勞動爭議案件中亟需統(tǒng)一認(rèn)識的問題進(jìn)行了共同研究，意見相對集中。在融合了兩院研究成果的基礎(chǔ)上，高院根據(jù)研討情況，提出以下意見，供大家參考。
實(shí) 體 部 分
一、勞動關(guān)系的認(rèn)定問題
問題1：兩類特殊勞動者群體的勞動關(guān)系認(rèn)定。
(1)依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員與現(xiàn)用人單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？
(2)未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在與原單位保留勞動關(guān)系的情況下，與新用人單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？
參考意見：
依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與現(xiàn)用人單位之間的用工關(guān)系一般情況下按勞務(wù)關(guān)系處理。
未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在達(dá)到退休年齡之前可以與新用人單位建立勞動關(guān)系。如果新單位因客觀原因不能為其繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)保險，而勞動者以新單位未為其繳納上述保險而提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，可以不予支持。
問題2：在建設(shè)工程的發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包中，不具備用工主體資格的實(shí)際施工人所招用的勞動者，與上一層發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包關(guān)系中具備用工主體資格的單位之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？相關(guān)主體如何擔(dān)責(zé)？
個人承包經(jīng)營者招用的勞動者與具備用工主體資格的發(fā)包組織之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？相關(guān)主體如何擔(dān)責(zé)？
參考意見:
目前一般情況下可按照勞務(wù)關(guān)系處理。但勞動者發(fā)生工傷事故受到損害的，由上一層具備用工主體資格的發(fā)包單位（轉(zhuǎn)包、分包單位）承擔(dān)用工主體責(zé)任。由不具備用工主體資格的承包人或?qū)嶋H施工人對勞動者的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
問題3：非法用工關(guān)系中的勞動關(guān)系問題。
(1)用工主體方面：未辦理營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的，該用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？無勞務(wù)派遣資質(zhì)的用人單位與勞動者之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？
(2)行為方面：外國人、港澳臺地區(qū)居民未依法辦理《就業(yè)證》的，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，雙方之間的法律關(guān)系，如何認(rèn)定？
參考意見：
對于因?yàn)橹黧w原因造成非法用工的，雙方之間的法律關(guān)系按勞動關(guān)系處理。用人單位或者出資人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，包括支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金。
未辦理營業(yè)執(zhí)照而用工，一般是指公司的發(fā)起人或者企業(yè)合伙人在設(shè)立公司、企業(yè)的過程中以“設(shè)立中公司”的名義招聘勞動者的情況。
對于因?yàn)?ldquo;行為”方面原因造成非法用工的，按雇傭關(guān)系處理。
二、勞動合同的訂立及履行中的問題
問題4：對用人單位惡意規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的情況，如何處理？
參考意見：
用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，按無效行為處理為宜，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：
（一）為使勞動者”工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
（三）通過非法勞務(wù)派遣的；
（四）僅就勞動合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無法做出合理解釋的；
（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
問題5：勞動合同期滿后未續(xù)訂，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作的，用人單位能否隨時解除勞動關(guān)系？
參考意見：不能。
問題6：依據(jù)《勞動合同法》第十四條的相關(guān)規(guī)定，勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，并符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，勞動者應(yīng)當(dāng)何時提出訂立無固定期限勞動合同？
參考意見：勞動者應(yīng)當(dāng)在第二次固定期限勞動合同期限屆滿前提出。
問題7：工資的相關(guān)問題，何謂“正常工作時間工資”？何謂“應(yīng)得工資”？哪些收入不屬于工資范疇？
參考意見：“正常工作時間工資”，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬。
在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項(xiàng)以后，不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)：（一）延長工作時間工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。
應(yīng)得工資，是指依照勞動合同中有關(guān)勞動報酬的約定或者法律的規(guī)定，勞動者應(yīng)該得到的全部工資。包括計(jì)時工資或者計(jì)件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。
工資不包括的項(xiàng)目：有關(guān)勞動保險和職工福利方面的各項(xiàng)費(fèi)用；勞動保護(hù)的各項(xiàng)支出等等。
問題8：雙倍工資的問題。
（1）雙倍工資的性質(zhì)、計(jì)算基數(shù)及起止時間。
（2）雙倍工資如何適用仲裁時效？
（3）雙方當(dāng)事人補(bǔ)簽(倒簽)勞動合同的，勞動者主張雙倍工資差額，應(yīng)否支持？
（4）用工滿一年，用人單位仍不補(bǔ)訂勞動合同，是否應(yīng)支付雙倍工資？
參考意見：
（1）雙倍工資的性質(zhì)：雙倍工資中，一倍的工資是勞動者正常勞動所得，另一倍的工資實(shí)際是懲罰性賠償金，是因用人單位未按法律規(guī)定與勞動者簽訂書面勞動合同而承擔(dān)的法定責(zé)任的體現(xiàn)，不屬于勞動報酬。
計(jì)算基數(shù)：勞動關(guān)系雙方對月工資有約定的，約定的月工資可作為計(jì)算基數(shù)。約定不明或者實(shí)際月收入高于約定標(biāo)準(zhǔn)的，按照勞動者一定時期內(nèi)相對穩(wěn)定的月收入標(biāo)準(zhǔn)確定。但該計(jì)算基數(shù)不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
雙倍工資的起算點(diǎn)及截止點(diǎn)：一般情況下起算點(diǎn)為自建立勞動關(guān)系之日滿一個月的次日起開始計(jì)算二倍工資。截止點(diǎn)為雙方簽訂書面勞動合同時止。但最長不超過11個月。
如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，起算點(diǎn)為自勞動合同期滿的次日；截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動合同時止，但最長不超過12個月。
（2）時效問題
參考意見：雙倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》27條第4款的規(guī)定；屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄蟪辏m用《調(diào)解仲裁法》27條第1款的規(guī)定（一年的仲裁時效）。雙倍工資應(yīng)作為一個整體適用時效，不應(yīng)按月計(jì)算。
起算點(diǎn)為：雙方簽訂書面勞動合同之日（自用工之日起一年內(nèi)）或者自用工之日滿一年的次日起開始計(jì)算。
（3）倒簽書面勞動合同是否應(yīng)支付雙倍工資的問題。
參考意見：原則上可不予支付。但勞動者有證據(jù)證明倒簽勞動合同并非其真實(shí)意思表示的除外。
（4）用工滿一年后仍未簽訂合同，用人單位應(yīng)否自用工之日滿一年的次日起繼續(xù)支付雙倍工資？
參考意見：不應(yīng)支付。
問題9：加班的問題
（1）如何正確認(rèn)定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)？
參考意見：用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)或者加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，以該約定為準(zhǔn)；勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)確定；勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應(yīng)得的工資確定。依照前款確定的加班工資基數(shù)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
（2）雙方當(dāng)事人在勞動合同約定的工資中注明“已包含加班工資”、實(shí)行“月薪”制或雖未書面約定實(shí)際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者有異議，如何處理？
參考意見：由用人單位就支付項(xiàng)目和各自的金額、加班工資的計(jì)算方式和金額提供明細(xì)，并折算出勞動者正常工作時間工資，如果低于本市法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則該約定為無效。應(yīng)當(dāng)以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為勞動者正常工作時間工資，并以此作為加班工資基數(shù)重新核算加班工資。
（3）加班費(fèi)的舉證責(zé)任分配問題。
參考意見：“誰主張誰舉證”為基本原則；在勞動者已經(jīng)有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)的情況下，用人單位不提供，則可以推定勞動者主張的加班事實(shí)存在。可根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力及難易程度，適當(dāng)分配舉證責(zé)任。
問題10：社會保險方面的問題
（1）社會保險待遇賠償?shù)膯栴}。
參考意見：
養(yǎng)老保險待遇損失：勞動者已達(dá)退休年齡后，其養(yǎng)老保險待遇損失，以社保部門或保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核算的數(shù)額為準(zhǔn)。
農(nóng)民工的養(yǎng)老保險損失，暫按2009年會議紀(jì)要的規(guī)定處理。
醫(yī)療保險待遇損失：按2009年7月31日市高院與市社保局《社會保險問題研討會會議紀(jì)要》的規(guī)定處理。即由勞動者提交相關(guān)醫(yī)療單據(jù)，并委托所在區(qū)縣的醫(yī)療保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)協(xié)助核算應(yīng)由用人單位承擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)數(shù)額。
（2）用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險金。該約定的效力如何認(rèn)定？勞動者單方承諾自愿放棄社保的效力如何認(rèn)定？
參考意見：一般情況下此類約定或承諾無效。
（3）用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者通過其他渠道自行繳納保險后，要求用人單位賠償單位應(yīng)負(fù)擔(dān)部分的，是否支持？
參考意見：應(yīng)予支持。但勞動者需證明單位應(yīng)負(fù)擔(dān)的數(shù)額。
三、勞動（合同）關(guān)系解除、終止的問題
問題11：勞動部481號文中25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否仍然適用？
參考意見：該條款可以繼續(xù)適用，但勞動者依據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定已經(jīng)取得加付賠償金的除外。
問題12：解除勞動合同時工會的作用問題。
《勞動合同法》43條規(guī)定用人單位單方解除合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位未通知工會的，對解除行為的效力有何影響？對該程序是否要主動審查？如仲裁時沒有提出此問題，而在法院審理過程中勞動者提出此問題，單位是否還能夠補(bǔ)交工會相關(guān)證明？
參考意見：征求工會意見是用人單位單方解除勞動合同必須的程序要件，沒有征求工會意見即解除勞動合同，不產(chǎn)生勞動合同解除的法律效果。法院應(yīng)主動審查該解除合同的程序要件。在庭審辯論終結(jié)前，用人單位可以補(bǔ)交工會意見。
問題13：解除勞動合同理由不一致的后果
用人單位實(shí)際存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形，但勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在勞動合同法第三十八條規(guī)定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模欠駪?yīng)當(dāng)支持。
參考意見：原則上可不予支持。勞動者有證據(jù)證明其在辭職時存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實(shí)意思表示的情形除外。
問題14：用人單位以勞動者違反規(guī)章制度為由與勞動者解除勞動合同的，如勞動者對規(guī)章制度的合法性提出異議，法院如何審查？
參考意見：用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，是否公示或者告知勞動者，是認(rèn)定規(guī)章制度效力的重要因素。另外，還要結(jié)合勞動者的違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定、規(guī)章制度對勞動者違紀(jì)行為的規(guī)定是否公平合理等因素，綜合判斷勞動者是否屬于違反用人單位規(guī)章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。
用人單位在《勞動合同法》實(shí)施前制定的規(guī)章制度，對其制定過程中的民主程序不應(yīng)過于苛求。
用人單位在《勞動合同法》實(shí)施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會或職工代表協(xié)商，但未達(dá)成一致意見，若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。
問題15：勞動者未按規(guī)定提前30天（在試用期內(nèi)提前3天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償？
參考意見：勞動者未經(jīng)批準(zhǔn)自行離職，如其不辦理工作交接等附隨義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。勞動者依據(jù)《勞動合同法》38條第1款的規(guī)定提出解除合同的，仍需事先告知，但履行告知義務(wù)后自行離職的，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
問題16：用人單位在合同期限內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同的行為，如何認(rèn)定？
參考意見：此類行為屬違法解除行為。
問題17：解除或終止勞動合同后用人單位的附隨義務(wù)。
解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，給勞動者造成損害，勞動者請求用人單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，如何確定損失數(shù)額？
參考意見：勞動者對其損失數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任。如無法確定損失數(shù)額的，可以參照失業(yè)保險金的標(biāo)準(zhǔn)確定。
問題18：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題：
（1）出租車司機(jī)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)如何確定？
參考意見：出租車司機(jī)對其月平均工資負(fù)有舉證責(zé)任。在無法確定月平均工資的情況下，考慮到出租車司機(jī)的個人所得稅目前統(tǒng)一按每月75元交納，可參照個人所得稅回推計(jì)算的月工資數(shù)額，作為出租車司機(jī)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)。
（2）用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營，勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)否支持？
參考意見：應(yīng)予支持。
（3）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算勞動者年限的起算點(diǎn)問題
勞動合同期滿終止勞動關(guān)系，如何確定勞動者工作年限的起算點(diǎn)？
參考意見：自2008年1月1日開始計(jì)算。
用人單位未足額發(fā)放勞動報酬（包括克扣或無故拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬）、低于本市最低工資支付勞動者工資、以非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動、未按約定提供勞動保護(hù)或勞動條件的，用人單位被依法宣告破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者提前解散的、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，上述情況下，勞動者提出解除勞動合同，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如何計(jì)算勞動者工作年限？
參考意見：按勞動者的連續(xù)工齡計(jì)算。
四、競業(yè)限制和勞務(wù)派遣的問題
問題19：競業(yè)限制的有關(guān)問題
（1）用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動合同中約定的競業(yè)限制條款是否仍具有約束力？
參考意見：仍然具有約束力。
（2）用人單位或勞動者以競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實(shí)際損失，要求適當(dāng)調(diào)整的，如何處理？
參考意見：如高于或低于實(shí)際損失超過30%，可以調(diào)整到不高于或不低于實(shí)際損失的30%的幅度內(nèi)。
問題20：勞務(wù)派遣的問題
用工單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者退回派遣單位，給勞動者造成損失的，如何處理？
參考意見：用工單位對被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，但一般情況下應(yīng)由勞動者選擇被訴主體。必要時，可依職權(quán)追加當(dāng)事人。
五、工傷問題
問題21：勞動者受傷后，在未進(jìn)行工傷認(rèn)定前，起訴要求工傷待遇的，如何處理？
參考意見：應(yīng)裁定駁回起訴，告知其先進(jìn)行工傷認(rèn)定。
問題22：勞動者因第三人的侵權(quán)行為導(dǎo)致工傷的，能否要求用人單位或社保機(jī)構(gòu)先行支付工傷保險待遇？
參考意見：可以。
程 序 部 分
問題23：當(dāng)事人申請撤裁，但仲裁未實(shí)體審理的幾種情形如何處理？
（1）當(dāng)事人申請仲裁后又撤回申請，向人民法院起訴，如何處理？
參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
（2）當(dāng)事人申請仲裁后又撤回申請，然后再申請仲裁，取得仲裁委不予受理通知書后起訴到法院的，如何處理？
參考意見：法院應(yīng)予受理。
（3）當(dāng)事人申請仲裁后，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回申請?zhí)幚淼模绾翁幚恚?/p>
參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
問題24：仲裁以對該案無管轄權(quán)為由，不予受理當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人起訴到法院，如何處理？
參考意見：一般情況下，可以裁定駁回起訴。如法院認(rèn)為該仲裁機(jī)構(gòu)確有管轄權(quán)的，應(yīng)告知當(dāng)事人再向該仲裁機(jī)構(gòu)申請一次；或者告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的仲裁機(jī)構(gòu)另行提出仲裁申請。
如仲裁機(jī)關(guān)之間因?yàn)楣茌牥l(fā)生爭議或管轄不明確致使案件長期無法進(jìn)入實(shí)體處理的，法院應(yīng)予受理。
問題25：仲裁裁決的效力問題
（1）當(dāng)事人對仲裁裁決提起訴訟后，裁決的效力問題？
參考意見：一般情況下，勞動爭議仲裁裁決因當(dāng)事人一方起訴而不發(fā)生法律效力。
根據(jù)最高人民法院2000年《關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動仲裁裁決從何時生效的解釋》：當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴，經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達(dá)當(dāng)事人之日起發(fā)生法律效力。
當(dāng)事人因超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，原仲裁裁決自起訴期間屆滿之次日起恢復(fù)法律效力。
因仲裁裁決確定的主體資格錯誤或仲裁裁決事項(xiàng)不屬于勞動爭議，被人民法院駁回起訴的，原仲裁裁決不發(fā)生法律效力。
（2）仲裁裁決有多項(xiàng)內(nèi)容，雙方當(dāng)事人僅就部分內(nèi)容提起訴訟的，未起訴部分如何處理？
參考意見：法院經(jīng)過全面審理，認(rèn)為未起訴部分的裁決內(nèi)容并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人均認(rèn)可該部分內(nèi)容，并應(yīng)當(dāng)在判決主文中進(jìn)行相應(yīng)的表述。
（3）仲裁裁決作出后，未起訴一方在答辯意見中提出仍然堅(jiān)持仲裁時的全部請求，包括仲裁裁決未支持的請求，法院是應(yīng)當(dāng)只審理原告的請求，還是對雙方當(dāng)事人的全部請求作出處理？
參考意見：法院只需審理原告的請求。未起訴一方應(yīng)在原告起訴的范圍內(nèi)進(jìn)行答辯。仲裁裁決作出后未在法定期限內(nèi)起訴，即視為認(rèn)同裁決結(jié)果。
問題26：在仲裁階段，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，但訴訟階段未出庭，該證人證言的效力如何認(rèn)定？在仲裁階段當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可的相關(guān)案件事實(shí)，訴訟階段當(dāng)事人又否認(rèn)的，如何處理？
參考意見：該證人證言及當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)，在訴訟中仍按有效處理，但當(dāng)事人提供充分反證的除外。
問題27：訴訟當(dāng)事人的問題：
（1）《勞動合同法》在91條、92條和94條規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，此時三方當(dāng)事人是否均作為必要共同訴訟當(dāng)事人？
參考意見：一般情況下，應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟當(dāng)事人。
（2）以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，掛靠方與其招用的勞動者發(fā)生勞動爭議的，如何處理？
參考意見：一般情況下，應(yīng)當(dāng)將掛靠方和營業(yè)執(zhí)照出借方作為共同訴訟當(dāng)事人。
不具有用工主體資格的掛靠人以自己的名義招用勞動者的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔(dān)責(zé)任。
不具有用工主體資格的掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被刮靠人有證據(jù)證明其將掛靠事實(shí)告知勞動者的除外；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。
文 書 部 分
1.個體經(jīng)濟(jì)組織作為當(dāng)事人時，如何列明？
對于起有字號的個體工商戶，和與之建立勞動關(guān)系的勞動者發(fā)生糾紛，如在糾紛解決過程中，個體工商戶的業(yè)主發(fā)生變更，但字號未變更，此時應(yīng)以誰作為勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)的承受主體？
參考意見：以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況。
2006年最高院《勞動爭議司法解釋二》第九條規(guī)定，與起有字號的個體工商戶產(chǎn)生的勞動爭議訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當(dāng)事人，但應(yīng)同時注明該字號業(yè)主的自然情況。
2．破產(chǎn)企業(yè)作為勞動爭議當(dāng)事人時的表述問題。
參考做法：法律文書的首部：
某某公司，住所地北京市某某區(qū)某某大街某某號。
訴訟代表人：某某公司破產(chǎn)清算組（或某某律師事務(wù)所）
即法院指定的破產(chǎn)管理人，作為訴訟代表人。
負(fù)責(zé)人某某，某某公司破產(chǎn)清算組組長。
或者負(fù)責(zé)人某某，某某律師事務(wù)所合伙人。
委托代理人某某，某某律師事務(wù)所律師。
3．裁判文書的幾個問題
對仲裁裁決結(jié)果，應(yīng)在文書中予以表述。
（1）雙倍工資在判決主文中如何表達(dá)的問題。
參考做法：某某公司于本判決生效后七日內(nèi)向某某一次性支付某年某月至某年某月期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額XX元。
（2）判決主文有多項(xiàng)時，如何表述？
參考做法：工資、雙倍工資差額、加班費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、經(jīng)濟(jì)損失等最好分項(xiàng)列明，不要只表述總數(shù)。
（3）涉及多個支付主體，包括多個承擔(dān)連帶責(zé)任的主體，在判決主文中如何正確表述？
參考做法：甲公司于本判決生效后七日內(nèi)向王某支付工資 XX元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金XX元，乙公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（4）判決主文與仲裁的銜接問題
參考做法：
對雙方當(dāng)事人均未起訴的仲裁裁決內(nèi)容，在判決理由部分予以確認(rèn)，在判決主文中進(jìn)行表述；
仲裁裁決中負(fù)有給付義務(wù)的當(dāng)事人不服提起訴訟的，如法院認(rèn)為不應(yīng)給付，則在判決主文中表述為原告某某無需向被告某某支付XX損失XX元；如法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給付，則在判決主文中把該項(xiàng)裁決內(nèi)容進(jìn)行表述：原告某某于本判決生效后七日內(nèi)向被告某某支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額XX元；如法院認(rèn)定的給付數(shù)額與仲裁裁決不同，則在判決主文中直接寫明應(yīng)付數(shù)額；如仲裁裁決未支持申請人的某項(xiàng)請求，申請人不服起訴的，法院如認(rèn)為應(yīng)該支持該請求，則在判決主文中直接予以表述；如法院亦認(rèn)為不應(yīng)支持該項(xiàng)請求，則應(yīng)判決駁回其請求。
（5）裁定書的表述問題
注明原仲裁裁決的生效時間。
如果法院經(jīng)審查，當(dāng)事人超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，亦應(yīng)注明原仲裁裁決的生效時間。
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