北京高院關于當前勞動爭議審判若干問題的意見
（內部文件，首發擴散，法院目前的審判口徑）
《勞動合同法》實施以來，相關勞動法律法規及司法解釋不斷出臺，勞動爭議糾紛案件也不斷增長。為滿足審判實踐需要，兩個中院分別總結出很多指導意見。借此次勞動培訓的機會，高院專門組織了研討，與兩個中院和部分基層法院就當前勞動爭議案件中亟需統一認識的問題進行了共同研究，意見相對集中。在融合了兩院研究成果的基礎上，高院根據研討情況，提出以下意見，供大家參考。
實 體 部 分
一、勞動關系的認定問題
問題1：兩類特殊勞動者群體的勞動關系認定。
(1)依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員與現用人單位之間的法律關系，如何認定？
(2)未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在與原單位保留勞動關系的情況下，與新用人單位之間的法律關系，如何認定？
參考意見：
依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與現用人單位之間的用工關系一般情況下按勞務關系處理。
未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在達到退休年齡之前可以與新用人單位建立勞動關系。如果新單位因客觀原因不能為其繳納養老、醫療、失業保險，而勞動者以新單位未為其繳納上述保險而提出解除勞動合同并要求經濟補償金的，可以不予支持。
問題2：在建設工程的發包、轉包、分包中，不具備用工主體資格的實際施工人所招用的勞動者，與上一層發包、轉包、分包關系中具備用工主體資格的單位之間的法律關系，如何認定？相關主體如何擔責？
個人承包經營者招用的勞動者與具備用工主體資格的發包組織之間的法律關系，如何認定？相關主體如何擔責？
參考意見:
目前一般情況下可按照勞務關系處理。但勞動者發生工傷事故受到損害的，由上一層具備用工主體資格的發包單位（轉包、分包單位）承擔用工主體責任。由不具備用工主體資格的承包人或實際施工人對勞動者的損失承擔連帶賠償責任。
問題3：非法用工關系中的勞動關系問題。
(1)用工主體方面：未辦理營業執照，營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的，該用人單位與勞動者之間的法律關系，如何認定？無勞務派遣資質的用人單位與勞動者之間的法律關系，如何認定？
(2)行為方面：外國人、港澳臺地區居民未依法辦理《就業證》的，外國企業常駐代表機構未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，雙方之間的法律關系，如何認定？
參考意見：
對于因為主體原因造成非法用工的，雙方之間的法律關系按勞動關系處理。用人單位或者出資人對勞動者承擔勞動法上的責任，包括支付勞動報酬、經濟補償或者賠償金。
未辦理營業執照而用工，一般是指公司的發起人或者企業合伙人在設立公司、企業的過程中以“設立中公司”的名義招聘勞動者的情況。
對于因為“行為”方面原因造成非法用工的，按雇傭關系處理。
二、勞動合同的訂立及履行中的問題
問題4：對用人單位惡意規避簽訂無固定期限勞動合同的情況，如何處理？
參考意見：
用人單位惡意規避《勞動合同法》第十四條的下列行為，按無效行為處理為宜，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：
（一）為使勞動者”工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；
（二）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；
（三）通過非法勞務派遣的；
（四）僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的；
（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
問題5：勞動合同期滿后未續訂，勞動者仍在原用人單位繼續工作的，用人單位能否隨時解除勞動關系？
參考意見：不能。
問題6：依據《勞動合同法》第十四條的相關規定，勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，并符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，勞動者應當何時提出訂立無固定期限勞動合同？
參考意見：勞動者應當在第二次固定期限勞動合同期限屆滿前提出。
問題7：工資的相關問題，何謂“正常工作時間工資”？何謂“應得工資”？哪些收入不屬于工資范疇？
參考意見：“正常工作時間工資”，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下，用人單位依法以貨幣形式直接支付給勞動者的勞動報酬。
在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于本市最低工資標準：（一）延長工作時間工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；（三）法律、法規和國家規定的勞動者福利待遇等。
應得工資，是指依照勞動合同中有關勞動報酬的約定或者法律的規定，勞動者應該得到的全部工資。包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。
工資不包括的項目：有關勞動保險和職工福利方面的各項費用；勞動保護的各項支出等等。
問題8：雙倍工資的問題。
（1）雙倍工資的性質、計算基數及起止時間。
（2）雙倍工資如何適用仲裁時效？
（3）雙方當事人補簽(倒簽)勞動合同的，勞動者主張雙倍工資差額，應否支持？
（4）用工滿一年，用人單位仍不補訂勞動合同，是否應支付雙倍工資？
參考意見：
（1）雙倍工資的性質：雙倍工資中，一倍的工資是勞動者正常勞動所得，另一倍的工資實際是懲罰性賠償金，是因用人單位未按法律規定與勞動者簽訂書面勞動合同而承擔的法定責任的體現，不屬于勞動報酬。
計算基數：勞動關系雙方對月工資有約定的，約定的月工資可作為計算基數。約定不明或者實際月收入高于約定標準的，按照勞動者一定時期內相對穩定的月收入標準確定。但該計算基數不得低于本市月最低工資標準。
雙倍工資的起算點及截止點：一般情況下起算點為自建立勞動關系之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資。截止點為雙方簽訂書面勞動合同時止。但最長不超過11個月。
如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，起算點為自勞動合同期滿的次日；截止點為雙方訂立書面勞動合同時止，但最長不超過12個月。
（2）時效問題
參考意見：雙倍工資中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調解仲裁法》27條第4款的規定；屬于懲罰性賠償的部分，不屬于勞動報酬，適用《調解仲裁法》27條第1款的規定（一年的仲裁時效）。雙倍工資應作為一個整體適用時效，不應按月計算。
起算點為：雙方簽訂書面勞動合同之日（自用工之日起一年內）或者自用工之日滿一年的次日起開始計算。
（3）倒簽書面勞動合同是否應支付雙倍工資的問題。
參考意見：原則上可不予支付。但勞動者有證據證明倒簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。
（4）用工滿一年后仍未簽訂合同，用人單位應否自用工之日滿一年的次日起繼續支付雙倍工資？
參考意見：不應支付。
問題9：加班的問題
（1）如何正確認定加班費計算基數？
參考意見：用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準或者加班費計算基數的，以該約定為準；勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數確定；勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應得的工資確定。依照前款確定的加班工資基數不得低于本市規定的最低工資標準。
（2）雙方當事人在勞動合同約定的工資中注明“已包含加班工資”、實行“月薪”制或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，勞動者有異議，如何處理？
參考意見：由用人單位就支付項目和各自的金額、加班工資的計算方式和金額提供明細，并折算出勞動者正常工作時間工資，如果低于本市法定最低工資標準的，則該約定為無效。應當以本市最低工資標準作為勞動者正常工作時間工資，并以此作為加班工資基數重新核算加班工資。
（3）加班費的舉證責任分配問題。
參考意見：“誰主張誰舉證”為基本原則；在勞動者已經有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據的情況下，用人單位不提供，則可以推定勞動者主張的加班事實存在。可根據當事人的舉證能力及難易程度，適當分配舉證責任。
問題10：社會保險方面的問題
（1）社會保險待遇賠償的問題。
參考意見：
養老保險待遇損失：勞動者已達退休年齡后，其養老保險待遇損失，以社保部門或保險經辦機構核算的數額為準。
農民工的養老保險損失，暫按2009年會議紀要的規定處理。
醫療保險待遇損失：按2009年7月31日市高院與市社保局《社會保險問題研討會會議紀要》的規定處理。即由勞動者提交相關醫療單據，并委托所在區縣的醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的醫療費數額。
（2）用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險金。該約定的效力如何認定？勞動者單方承諾自愿放棄社保的效力如何認定？
參考意見：一般情況下此類約定或承諾無效。
（3）用人單位未給勞動者繳納社會保險，勞動者通過其他渠道自行繳納保險后，要求用人單位賠償單位應負擔部分的，是否支持？
參考意見：應予支持。但勞動者需證明單位應負擔的數額。
三、勞動（合同）關系解除、終止的問題
問題11：勞動部481號文中25%的經濟補償金是否仍然適用？
參考意見：該條款可以繼續適用，但勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定已經取得加付賠償金的除外。
問題12：解除勞動合同時工會的作用問題。
《勞動合同法》43條規定用人單位單方解除合同，應當事先將理由通知工會。用人單位未通知工會的，對解除行為的效力有何影響？對該程序是否要主動審查？如仲裁時沒有提出此問題，而在法院審理過程中勞動者提出此問題，單位是否還能夠補交工會相關證明？
參考意見：征求工會意見是用人單位單方解除勞動合同必須的程序要件，沒有征求工會意見即解除勞動合同，不產生勞動合同解除的法律效果。法院應主動審查該解除合同的程序要件。在庭審辯論終結前，用人單位可以補交工會意見。
問題13：解除勞動合同理由不一致的后果
用人單位實際存在《勞動合同法》第三十八條規定的情形，但勞動者以其他理由提出辭職，后又以用人單位存在勞動合同法第三十八條規定情形迫使其辭職為由，請求用人單位支付經濟補償的，是否應當支持。
參考意見：原則上可不予支持。勞動者有證據證明其在辭職時存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形除外。
問題14：用人單位以勞動者違反規章制度為由與勞動者解除勞動合同的，如勞動者對規章制度的合法性提出異議，法院如何審查？
參考意見：用人單位規章制度的制定程序是否合法、內容是否違反法律、行政法規及政策規定，是否公示或者告知勞動者，是認定規章制度效力的重要因素。另外，還要結合勞動者的違紀行為在規章制度中是否有明確規定、規章制度對勞動者違紀行為的規定是否公平合理等因素，綜合判斷勞動者是否屬于違反用人單位規章制度、用人單位解除勞動合同的行為是否合法有效。
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，對其制定過程中的民主程序不應過于苛求。
用人單位在《勞動合同法》實施后制定、修改規章制度，經法定民主程序與工會或職工代表協商，但未達成一致意見，若該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據。
問題15：勞動者未按規定提前30天（在試用期內提前3天）通知用人單位解除勞動合同即自行離職，給用人單位造成損失的，應否賠償？
參考意見：勞動者未經批準自行離職，如其不辦理工作交接等附隨義務，給用人單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。勞動者依據《勞動合同法》38條第1款的規定提出解除合同的，仍需事先告知，但履行告知義務后自行離職的，不應承擔賠償責任。
問題16：用人單位在合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同的行為，如何認定？
參考意見：此類行為屬違法解除行為。
問題17：解除或終止勞動合同后用人單位的附隨義務。
解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關系證明或者未在法律規定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續，給勞動者造成損害，勞動者請求用人單位承擔損害賠償責任的，如何確定損失數額？
參考意見：勞動者對其損失數額負有舉證責任。如無法確定損失數額的，可以參照失業保險金的標準確定。
問題18：經濟補償金的問題：
（1）出租車司機經濟補償金的計算基數如何確定？
參考意見：出租車司機對其月平均工資負有舉證責任。在無法確定月平均工資的情況下，考慮到出租車司機的個人所得稅目前統一按每月75元交納，可參照個人所得稅回推計算的月工資數額，作為出租車司機經濟補償金的計算基數。
（2）用人單位經營期限屆滿不再繼續經營，勞動合同終止，勞動者請求用人單位支付經濟補償金的，應否支持？
參考意見：應予支持。
（3）經濟補償金計算勞動者年限的起算點問題
勞動合同期滿終止勞動關系，如何確定勞動者工作年限的起算點？
參考意見：自2008年1月1日開始計算。
用人單位未足額發放勞動報酬（包括克扣或無故拖欠勞動者工資、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬）、低于本市最低工資支付勞動者工資、以非法限制人身自由的手段強迫勞動、未按約定提供勞動保護或勞動條件的，用人單位被依法宣告破產、被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者提前解散的、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，上述情況下，勞動者提出解除勞動合同，要求經濟補償金，如何計算勞動者工作年限？
參考意見：按勞動者的連續工齡計算。
四、競業限制和勞務派遣的問題
問題19：競業限制的有關問題
（1）用人單位違法解除或終止勞動合同的，勞動合同中約定的競業限制條款是否仍具有約束力？
參考意見：仍然具有約束力。
（2）用人單位或勞動者以競業限制條款中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，要求適當調整的，如何處理？
參考意見：如高于或低于實際損失超過30%，可以調整到不高于或不低于實際損失的30%的幅度內。
問題20：勞務派遣的問題
用工單位違反勞務派遣協議，將勞動者退回派遣單位，給勞動者造成損失的，如何處理？
參考意見：用工單位對被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔連帶責任，但一般情況下應由勞動者選擇被訴主體。必要時，可依職權追加當事人。
五、工傷問題
問題21：勞動者受傷后，在未進行工傷認定前，起訴要求工傷待遇的，如何處理？
參考意見：應裁定駁回起訴，告知其先進行工傷認定。
問題22：勞動者因第三人的侵權行為導致工傷的，能否要求用人單位或社保機構先行支付工傷保險待遇？
參考意見：可以。
程 序 部 分
問題23：當事人申請撤裁，但仲裁未實體審理的幾種情形如何處理？
（1）當事人申請仲裁后又撤回申請，向人民法院起訴，如何處理？
參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
（2）當事人申請仲裁后又撤回申請，然后再申請仲裁，取得仲裁委不予受理通知書后起訴到法院的，如何處理？
參考意見：法院應予受理。
（3）當事人申請仲裁后，無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回申請處理的，如何處理？
參考意見：法院可不予受理，并告知其先向仲裁委申請仲裁。
問題24：仲裁以對該案無管轄權為由，不予受理當事人的申請，當事人起訴到法院，如何處理？
參考意見：一般情況下，可以裁定駁回起訴。如法院認為該仲裁機構確有管轄權的，應告知當事人再向該仲裁機構申請一次；或者告知當事人向有管轄權的仲裁機構另行提出仲裁申請。
如仲裁機關之間因為管轄發生爭議或管轄不明確致使案件長期無法進入實體處理的，法院應予受理。
問題25：仲裁裁決的效力問題
（1）當事人對仲裁裁決提起訴訟后，裁決的效力問題？
參考意見：一般情況下，勞動爭議仲裁裁決因當事人一方起訴而不發生法律效力。
根據最高人民法院2000年《關于人民法院對經勞動仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動仲裁裁決從何時生效的解釋》：當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院起訴后又申請撤訴，經人民法院審查準予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達當事人之日起發生法律效力。
當事人因超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，原仲裁裁決自起訴期間屆滿之次日起恢復法律效力。
因仲裁裁決確定的主體資格錯誤或仲裁裁決事項不屬于勞動爭議，被人民法院駁回起訴的，原仲裁裁決不發生法律效力。
（2）仲裁裁決有多項內容，雙方當事人僅就部分內容提起訴訟的，未起訴部分如何處理？
參考意見：法院經過全面審理，認為未起訴部分的裁決內容并無不當，應當視為當事人均認可該部分內容，并應當在判決主文中進行相應的表述。
（3）仲裁裁決作出后，未起訴一方在答辯意見中提出仍然堅持仲裁時的全部請求，包括仲裁裁決未支持的請求，法院是應當只審理原告的請求，還是對雙方當事人的全部請求作出處理？
參考意見：法院只需審理原告的請求。未起訴一方應在原告起訴的范圍內進行答辯。仲裁裁決作出后未在法定期限內起訴，即視為認同裁決結果。
問題26：在仲裁階段，證人出庭作證并接受質詢，但訴訟階段未出庭，該證人證言的效力如何認定？在仲裁階段當事人已經認可的相關案件事實，訴訟階段當事人又否認的，如何處理？
參考意見：該證人證言及當事人自認的事實，在訴訟中仍按有效處理，但當事人提供充分反證的除外。
問題27：訴訟當事人的問題：
（1）《勞動合同法》在91條、92條和94條規定了三種承擔連帶責任的情形，此時三方當事人是否均作為必要共同訴訟當事人？
參考意見：一般情況下，應當列為共同訴訟當事人。
（2）以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，掛靠方與其招用的勞動者發生勞動爭議的，如何處理？
參考意見：一般情況下，應當將掛靠方和營業執照出借方作為共同訴訟當事人。
不具有用工主體資格的掛靠人以自己的名義招用勞動者的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任，掛靠人具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任。
不具有用工主體資格的掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，由被掛靠人承擔責任，被刮靠人有證據證明其將掛靠事實告知勞動者的除外；掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。
文 書 部 分
1.個體經濟組織作為當事人時，如何列明？
對于起有字號的個體工商戶，和與之建立勞動關系的勞動者發生糾紛，如在糾紛解決過程中，個體工商戶的業主發生變更，但字號未變更，此時應以誰作為勞動關系權利義務的承受主體？
參考意見：以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。
2006年最高院《勞動爭議司法解釋二》第九條規定，與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，人民法院應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。
2．破產企業作為勞動爭議當事人時的表述問題。
參考做法：法律文書的首部：
某某公司，住所地北京市某某區某某大街某某號。
訴訟代表人：某某公司破產清算組（或某某律師事務所）
即法院指定的破產管理人，作為訴訟代表人。
負責人某某，某某公司破產清算組組長。
或者負責人某某，某某律師事務所合伙人。
委托代理人某某，某某律師事務所律師。
3．裁判文書的幾個問題
對仲裁裁決結果，應在文書中予以表述。
（1）雙倍工資在判決主文中如何表達的問題。
參考做法：某某公司于本判決生效后七日內向某某一次性支付某年某月至某年某月期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額XX元。
（2）判決主文有多項時，如何表述？
參考做法：工資、雙倍工資差額、加班費、經濟補償金、經濟損失等最好分項列明，不要只表述總數。
（3）涉及多個支付主體，包括多個承擔連帶責任的主體，在判決主文中如何正確表述？
參考做法：甲公司于本判決生效后七日內向王某支付工資 XX元、經濟補償金XX元，乙公司對上述債務承擔連帶賠償責任。
（4）判決主文與仲裁的銜接問題
參考做法：
對雙方當事人均未起訴的仲裁裁決內容，在判決理由部分予以確認，在判決主文中進行表述；
仲裁裁決中負有給付義務的當事人不服提起訴訟的，如法院認為不應給付，則在判決主文中表述為原告某某無需向被告某某支付XX損失XX元；如法院認為應當給付，則在判決主文中把該項裁決內容進行表述：原告某某于本判決生效后七日內向被告某某支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額XX元；如法院認定的給付數額與仲裁裁決不同，則在判決主文中直接寫明應付數額；如仲裁裁決未支持申請人的某項請求，申請人不服起訴的，法院如認為應該支持該請求，則在判決主文中直接予以表述；如法院亦認為不應支持該項請求，則應判決駁回其請求。
（5）裁定書的表述問題
注明原仲裁裁決的生效時間。
如果法院經審查，當事人超過起訴期間而被人民法院裁定駁回起訴的，亦應注明原仲裁裁決的生效時間。
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