一、2014北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）
28、《勞動(dòng)合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時(shí)間、計(jì)算方法？
（1）依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日滿一個(gè)月的次日起開始計(jì)算二倍工資，截止點(diǎn)為雙方訂立書面勞動(dòng)合同的前一日，最長不超過十一個(gè)月。
（2）用人單位因違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。在此情況下，勞動(dòng)者同時(shí)主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。
（3）如果勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，計(jì)算二倍工資的起算點(diǎn)為自勞動(dòng)合同期滿的次日，截止點(diǎn)為雙方補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日，最長不超過十二個(gè)月。
（4）用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動(dòng)者訂立無固定期勞動(dòng)合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前一日。
（5）二倍工資中屬于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間勞動(dòng)報(bào)酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧?dòng)報(bào)酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時(shí)效。
二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為：在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時(shí)效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個(gè)月，二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
29、用人單位與勞動(dòng)者補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者主張未訂立勞動(dòng)合同二倍工資可否支持？
用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，未依法自用工之日一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)一定時(shí)間后，用人單位與勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)將日期補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日，視為用人單位與勞動(dòng)者達(dá)成合意，勞動(dòng)者主張二倍工資可不予支持，但勞動(dòng)者有證據(jù)證明補(bǔ)簽勞動(dòng)合同并非其真實(shí)意思表示的除外。
用人單位與勞動(dòng)者雖然補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，但未補(bǔ)簽到實(shí)際用工之日的，對(duì)實(shí)際用工之日與補(bǔ)簽之日間相差的時(shí)間，依法扣除一個(gè)月訂立書面勞動(dòng)合同的寬限期，勞動(dòng)者主張未訂立勞動(dòng)合同二倍工資的可以支持。
30、存在勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動(dòng)合同期滿時(shí)，用人單位未與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同，是否認(rèn)定為未訂立勞動(dòng)合同而支付二倍工資？
勞動(dòng)合同期滿，有《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動(dòng)者無須訂立書面勞動(dòng)合同，故不應(yīng)支付二倍工資。
31、用人單位法定代表人、高管人員、人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員未與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同并依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，應(yīng)否支持？
用人單位法定代表人依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，一般不予支持。
用人單位高管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動(dòng)合同內(nèi)容的除外。對(duì)有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的二倍工資請(qǐng)求。
用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，如用人單位能夠證明訂立勞動(dòng)合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人或主管人員向用人單位提出簽訂勞動(dòng)合同，而用人單位予以拒絕的除外。
32、用人單位與勞動(dòng)者約定勞動(dòng)合同到期續(xù)延，在勞動(dòng)合同到期后勞動(dòng)者繼續(xù)工作，并主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資是否支持？
因用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中已經(jīng)約定勞動(dòng)合同到期續(xù)延，但未約定續(xù)延期限，在勞動(dòng)合同到期后，勞動(dòng)者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動(dòng)合同，可視為雙方訂立一份與原勞動(dòng)合同內(nèi)容和期限相同的合同，故勞動(dòng)者主張未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資不應(yīng)支持。
二、2015-紀(jì)要二解答
一、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（2）項(xiàng)：“用人單位因違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。在此情況下，勞動(dòng)者同時(shí)主張用人單位支付用工之日滿一年后的二倍工資的不予支持。”
問題：此時(shí)如果勞動(dòng)者沒有主張確認(rèn)無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，只主張支付用工之日滿一年后的二倍工資，能否支持二倍工資？
研討意見：在視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情況下，對(duì)二倍工資不予支持。
二、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（4）項(xiàng)：“用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前一日。”
問題：對(duì)未訂立無固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，是否沒有時(shí)間上限？如果勞動(dòng)者有證據(jù)證明其一直主張權(quán)利，沒有超過時(shí)效，是否一直支持未訂立無固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，支持至實(shí)際訂立之日？
研討意見：1、用人單位違反《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定而不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，法律法規(guī)對(duì)用人單位向勞動(dòng)者支付二倍工資沒有規(guī)定時(shí)間上限，即未簽無固定期勞動(dòng)合同時(shí)間與因此支付的雙倍工資時(shí)間相同，而不受支付十二個(gè)月二倍工資上限限制，但適用一年的仲裁時(shí)效（如何適用見以下問題三研究意見）。
2、如果有證據(jù)證明沒有超過時(shí)效，用人單位違法不與勞動(dòng)者訂立無固定期勞動(dòng)合同的二倍工資，自應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前一日。
三、《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（5）項(xiàng)：“二倍工資中屬于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間勞動(dòng)報(bào)酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定；增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧?dòng)報(bào)酬，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時(shí)效。”該條第二款：“二倍工資適用時(shí)效的計(jì)算方法為：在勞動(dòng)者主張二倍工資時(shí)，因未簽勞動(dòng)合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時(shí)效可從其主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個(gè)月，二倍工資按未訂立勞動(dòng)合同所對(duì)應(yīng)時(shí)間用人單位應(yīng)當(dāng)正常支付的工資為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。”
問題：對(duì)未簽訂書面勞動(dòng)合同、未續(xù)簽書面勞動(dòng)合同、未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資時(shí)效，應(yīng)如何確定起算和截止時(shí)間點(diǎn)？是否主動(dòng)適用仲裁時(shí)效？
研討意見：1、二倍工資仲裁時(shí)效按天起算，不再按整段起算，時(shí)效可從勞動(dòng)者主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年，據(jù)此實(shí)際給付的二倍工資不超過十二個(gè)月。
2、仲裁時(shí)效抗辯應(yīng)由用人單位提出。
[計(jì)算示例]
案例一：蔣某于2012年4月15日到公司工作，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，至2013年5月15日雙方勞動(dòng)關(guān)系終止。蔣某于2013年10月28日申請(qǐng)仲裁要求支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂勞動(dòng)合同的情形。自2012年5月15日用工滿一個(gè)月應(yīng)開始支付二倍工資，到2013年4月15日用工滿一年視為訂立無固定期限勞動(dòng)合同。不考慮時(shí)效問題，蔣某能主張二倍工資的時(shí)間段為2012年5月15日至2013年4月14日。如用人單位提出時(shí)效抗辯，則蔣某于2013年10月28日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2012年10月28日。故該案二倍工資支付期間為2012年10月28日至2013年4月14日。
案例二：齊某于2005年3月1日入職中科公司，雙方簽署最后一份勞動(dòng)合同到期日為2011年2月3日，此后未續(xù)簽。2013年1月25日，雙方勞動(dòng)關(guān)系解除。齊某于2013年3月26日申請(qǐng)仲裁要求公司支付未續(xù)簽勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未續(xù)簽勞動(dòng)合同的情形。自2011年2月4日開始應(yīng)支付二倍工資，總計(jì)12個(gè)月，到2012年2月4日滿一年起視為已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。不考慮時(shí)效問題，齊某能主張二倍工資的時(shí)間段為2011年2月4日至2012年2月3日。如用人單位提出時(shí)效抗辯，則齊某于2013年3月26日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2012年3月26日。故該案中，齊某的二倍工資主張已過時(shí)效，不予支持。
案例三：陳某1996年5月10日起到公司工作，雙方書面勞動(dòng)合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日陳某以連續(xù)工作12年為由要求與公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，公司拒絕，公司一直未與陳某簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。2011年3月23日，陳某申請(qǐng)仲裁要求公司支付未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資。
——注：該案是未簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形。根據(jù)《會(huì)議紀(jì)要二》第28條第（4）項(xiàng)，二倍工資自應(yīng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起算，截止點(diǎn)為雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前一日。不考慮時(shí)效問題，陳某可以主張二倍工資自2008年11月16日至雙方實(shí)際訂立無固定期限勞動(dòng)合同的前一日。但如果用人單位提出時(shí)效抗辯，且陳某不能證明時(shí)效存在中止、中斷情形的，陳某于2011年3月23日申請(qǐng)仲裁，往前計(jì)算一年為2010年3月23日，那么，陳某主張的2010年3月23日之前的二倍工資就過了仲裁時(shí)效期間，不予支持。
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