北京高級法院關(guān)于勞動爭議案件若干疑難問題，圍繞仲裁與訴訟以及受理問題；勞動關(guān)系及責(zé)任主體的認(rèn)定；勞動合同訂立；勞動合同的履行、解除、終止；社會保險這五個方面進(jìn)行了解答。
一、仲裁與訴訟以及受理問題
１、當(dāng)事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁后又撤回申請，向法院起訴，如何處理?
當(dāng)事人申請仲裁后又撤回申請的，法院不能視為已經(jīng)過仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴，并告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
對于當(dāng)事人在撤回申請后，再次向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，經(jīng)勞動人事爭議仲裁委員會裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。
２、當(dāng)事人申請仲裁后，無正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)仲裁庭同意中途退庭，勞動人事爭議仲裁委員會按照撤回仲裁申請?zhí)幚恚?dāng)事人起訴到法院，如何處理?
法院可不予受理，并告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，經(jīng)勞動人事爭議仲裁委員會裁決或作出不予受理通知書后，法院可以受理。
３、在勞動人事爭議仲裁程序中，證人出庭作證并接受質(zhì)詢，訴訟中證人是否仍需出庭?
證人可不再出庭，但仍有需要質(zhì)詢的事實或當(dāng)事人又提供反證的除外。
４、勞動人事爭議仲裁程序中當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可的相關(guān)案件事實，在訴訟程序中當(dāng)事人又否認(rèn)的，如何處理?
在訴訟程序中，除經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明與事實不符的，對當(dāng)事人否認(rèn)在仲裁程序中所認(rèn)可事實的主張不予支持。
５、當(dāng)事人已經(jīng)簽收勞動人事爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調(diào)解書，事后反悔向法院起訴的，如何處理?
法院應(yīng)裁定不予受理;已受理的，應(yīng)裁定駁回起訴，但裁定書應(yīng)說明調(diào)解書已生效，雙方按原調(diào)解書執(zhí)行。
６、對于勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當(dāng)事人起訴至法院的如何處理?
法院應(yīng)當(dāng)予以審理，不得以相應(yīng)請求未經(jīng)仲裁前置程序為由不予處理。
７、勞務(wù)派遣單位與用工單位之間基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動爭議案件處理?
勞動爭議案件審理用人單位與勞動者之間基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，勞務(wù)派遣單位與用工單位基于《勞務(wù)派遣協(xié)議》而產(chǎn)生的糾紛屬于勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不宜作為勞動爭議案件處理。
８、勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動爭議案件處理?
勞動者要求轉(zhuǎn)移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不宜作為勞動爭議案件處理。
９、用人單位指派勞動者長期在北京市從事業(yè)務(wù)，勞動者以在北京市某區(qū)縣的居住地作為勞動合同履行地而向該地仲裁委或基層仲裁委、法院起訴的，如何處理?
勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業(yè)務(wù)，如其在北京有固定的辦公地點，可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地，如因業(yè)務(wù)原因沒有固定辦公地點，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應(yīng)當(dāng)向仲裁委、法院提供用人單位指派其長期在北京從事業(yè)務(wù)的證據(jù)，以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據(jù)。
１０、仲裁委、法院審理涉及用人單位破產(chǎn)的勞動爭議案件時，勞動者起訴要求用人單位履行給付義務(wù)的，如何處理?
仲裁委、法院應(yīng)當(dāng)告知勞動者變更其訴訟請求為確認(rèn)債權(quán)，在裁決或判決中表述為將所確認(rèn)的數(shù)額列入破產(chǎn)債權(quán)，并通過破產(chǎn)清算程序依法予以清結(jié)，不表述履行的時間、方式。(舉例：確認(rèn)某破產(chǎn)管理人應(yīng)將某勞動者享有的xx元工資列入破產(chǎn)債權(quán)，并通過破產(chǎn)清算程序依法予以清結(jié))。
二、勞動關(guān)系及責(zé)任主體的認(rèn)定
１１、依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關(guān)系的，如何處理?
依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。(本解答中的雇傭關(guān)系與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條規(guī)定的雇傭關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定的勞務(wù)關(guān)系的概念相同)。
１２、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，如何處理?
未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系，應(yīng)按勞動關(guān)系處理，但對于新用人單位因客觀原因不能為其繳納養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經(jīng)濟補償金的，不予支持。
１３、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，其與原用人單位的關(guān)系如何認(rèn)定?
未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關(guān)系的，一般情況下可以認(rèn)定原用人單位與其保持勞動關(guān)系，相關(guān)待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮保護勞動者的基本利益和用人單位現(xiàn)實情況進(jìn)行綜合判斷。
１４、勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限界滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，如何處理?
勞動者向未辦理營業(yè)執(zhí)照、被吊銷營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)期限界滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位提供勞動，雖然該用人單位不具備用工主體資格，但勞動者有權(quán)依照《勞動合同法》的規(guī)定向用人單位主張權(quán)利，用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時，出資人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
１５、用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照，如何確定當(dāng)事人?
用人單位自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照應(yīng)列該用人單位為當(dāng)事人。如用人單位成立清算組清理債權(quán)債務(wù)的，由清算組負(fù)責(zé)人代表公司參加訴訟;尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。清算組負(fù)責(zé)人或原法定代表人可以委托訴訟代理人參加訴訟。
１６、勞動者與用人單位簽訂勞動合同后，被該用人單位派往其他單位工作，發(fā)生爭議時如何處理?
勞動者雖在被派往單位工作，應(yīng)認(rèn)定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關(guān)系。可根據(jù)案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔(dān)責(zé)任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
１７、因工死亡職工的親屬能否作為原告起訴要求確認(rèn)勞動關(guān)系?
因工死亡職工的親屬可以作為原告起訴要求確認(rèn)勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系，因工死亡職工的親屬的范圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為原告起訴。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應(yīng)由全部親屬作為當(dāng)事人參加訴訟。
１８、破產(chǎn)清算組與其聘用人員之間是否屬于勞動關(guān)系?
破產(chǎn)清算組作為法院指定的管理人，并不符合勞動法律法規(guī)所規(guī)定的組織，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關(guān)系，其屬于雇傭關(guān)系。
１９、保險代理人與保險公司之間是否屬于勞動關(guān)系?
一般保險代理人依據(jù)保險公司委托在其授權(quán)范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)，并向保險公司收取手續(xù)費，保險公司根據(jù)保險代理人的業(yè)務(wù)量支付一定的傭金，保險公司不承擔(dān)保險代理人的社會保險和社會福利責(zé)任，雙方之間屬于平等主體的民事代理關(guān)系，不屬于勞動關(guān)系。
２０、多家關(guān)聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理?
多家關(guān)聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者的，處理時考慮以下原則：(1)可以根據(jù)審判需要將多家關(guān)聯(lián)公司列為訴訟當(dāng)事人，以多家關(guān)聯(lián)公司發(fā)放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內(nèi)容，作為判斷存在勞動關(guān)系的因素;(2)在上述因素交叉難以判斷的情況下，可以結(jié)合勞動者陳述的事實認(rèn)定勞動關(guān)系;(3)考慮多家關(guān)聯(lián)公司交叉輪換使用勞動者，工作內(nèi)容交叉重疊的情況，可以根據(jù)勞動者的主張選擇一家公司承擔(dān)勞動關(guān)系的主要義務(wù)，對涉及給付內(nèi)容的訴訟請求，可以讓多家公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
三、勞動合同訂立
２１、勞動合同期滿后未續(xù)訂，勞動者仍在原用人單位繼續(xù)工作，用人單位提出解除勞動關(guān)系的如何處理?
勞動者同意解除勞動關(guān)系的，視為雙方協(xié)商一致解除勞動關(guān)系，用人單位按照《勞動合同法》第四十六條第(二)項向勞動者支付經(jīng)濟補償，勞動者向用人單位主張按《勞動合同法》第八十二條支付“二倍工資”的，應(yīng)予支持。
勞動者不同意解除勞動關(guān)系，且無合法解除勞動關(guān)系事由的，對用人單位提出解除勞動關(guān)系不予支持。
用人單位未與勞動者協(xié)商一致而違法解除勞動關(guān)系，勞動者依《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，主張用人單位依據(jù)第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍支付賠償金的，應(yīng)予支持。
２２、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認(rèn)定與起止時間、計算方法?
(1)依據(jù)《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。
(2)如果勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日。
(3)用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，“二倍工資”的起止時間自應(yīng)訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。
(4)用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款、第八十二條第二款規(guī)定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認(rèn)其與用人單位之間屬于無固定期限勞動合同關(guān)系。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付“二倍工資”的不予支持。
(5)“二倍工資”中屬于勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調(diào)解仲裁法》二十七條第四款的規(guī)定;增加一倍的工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠郑粚儆趧趧訄蟪辏m用《調(diào)解仲裁法》二十七條第一款的規(guī)定，即一年的仲裁時效。
“二倍工資”適用時效的計算方法為：在勞動者主張“二倍工資”時，因未簽勞動合同行為處于持續(xù)狀態(tài)，故時效可從其主張權(quán)利之日起向前計算一年，據(jù)此實際給付的“二倍工資”不超過十二個月，“二倍工資”以按月計算為宜。
２３、雙方當(dāng)事人補簽勞動合同的，勞動者主張“二倍工資”，應(yīng)否支持?
本條所稱補簽勞動合同，指用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系后，未依法自用工之日一個月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)一定期間后，在訂立勞動合同時將日期倒簽到用工之日。對此視為用人單位與勞動者達(dá)成合意，一般勞動者主張“二倍工資”可不予支持，但勞動者有證據(jù)證明補簽勞動合同時的倒簽行為并非其真實意思表示的除外。
２４、存在勞動者患病或者非因工負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，是否認(rèn)定為未訂立勞動合同而支付“二倍工資”?
勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止，故在續(xù)延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應(yīng)支付“二倍工資”。
２５、用人單位法定代表人、高管人員或人事管理部門負(fù)責(zé)人未與用人單位訂立書面勞動合同并依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張“二倍工資”的，應(yīng)否支持?
用人單位法定代表人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張“二倍工資”的，一般不予支持。
用人單位高管人員依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張“二倍工資”的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責(zé)范圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據(jù)證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的“二倍工資”請求。
用人單位的人事管理部門負(fù)責(zé)人依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張“二倍工資”的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬于該人事管理部門負(fù)責(zé)人的工作職責(zé)，可不予支持。有證據(jù)證明人事管理部門負(fù)責(zé)人向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
２６、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，勞動者在勞動合同到期后主張未簽訂勞動合同的“二倍工資”是否支持?
因用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后，勞動者仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的“二倍工資”不應(yīng)支持。
２７、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理?
訂立書面勞動合同需要當(dāng)事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協(xié)商，以確定合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等事項。因此，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當(dāng)事人意思自治原則，亦無法確定具體執(zhí)行內(nèi)容和申請強制執(zhí)行。故對勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明當(dāng)事人變更訴訟請求，主張確認(rèn)雙方存在某種類型的勞動合同關(guān)系。
因可歸責(zé)于用人單位的原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤模瑒趧诱呖闪硇幸婪ㄖ鲝堄萌藛挝怀袚?dān)未訂立書面勞動勞動合同的法律責(zé)任。
２８、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，此后勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由要求確認(rèn)存在無固定期限勞動合同關(guān)系是否支持?
用人單位與勞動者約定勞動合同到期續(xù)延，且實際續(xù)延勞動合同的，勞動者以連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同為由要求確認(rèn)存在無固定期限勞動合同關(guān)系的，應(yīng)予支持。
２９、對用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同的情況，如何處理?
用人單位存在規(guī)避《勞動合同法》第十四條規(guī)定的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算：
(一)為減少計算勞動者的工齡，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;
(二)通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;
(三)僅就勞動合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無法做出合理解釋的;
(四)采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動者的工作地點、工作內(nèi)容均沒有實質(zhì)性變化的;
(五)其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。
四、勞動合同的履行、解除、終止
３０、勞動者依據(jù)勞部發(fā)[1994]481號《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條關(guān)于25%的經(jīng)濟補償金的規(guī)定主張給付經(jīng)濟補償金，如何處理?
勞動者可以選擇依據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第三條、第四條的規(guī)定主張25%經(jīng)濟補償金，也可選擇依據(jù)《勞動合同法》第八十五條的規(guī)定主張加付賠償金。
勞動者主張加付賠償金的，依法應(yīng)先經(jīng)勞動行政部門處理。勞動者應(yīng)向仲裁委、法院提供勞動行政部門責(zé)令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償或低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的差額部分的限期整改證據(jù)，以及用人單位逾期不履行上述義務(wù)的證據(jù)。
３１、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出辭職，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的如何處理?
對于勞動者提出辭職的，應(yīng)以勞動者當(dāng)時實際辭職理由作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規(guī)定之外的情形為由提出辭職，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經(jīng)濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在辭職時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。
３２、用人單位以勞動者違反規(guī)章制度為由與勞動者解除勞動合同的，如勞動者對規(guī)章制度的合法性提出異議，仲裁委、法院如何審查?
仲裁委、法院應(yīng)審查用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，是否公示或者告知勞動者。
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理，且已經(jīng)向勞動者公示的情形，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。
３３、勞動者未按規(guī)定提前三十天(在試用期內(nèi)提前三天)通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，給用人單位造成損失的，應(yīng)否賠償?
勞動者未提前三十天(在試用期內(nèi)提前三天)通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務(wù)，但有未履行的相關(guān)義務(wù)，如其應(yīng)當(dāng)履行的辦理工作交接等義務(wù)，給用人單位造成直接經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對所造成的經(jīng)濟損失，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任。
３４、解除或終止勞動合同后，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關(guān)系證明或者未在法律規(guī)定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，造成勞動者無法就業(yè)的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理?
勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業(yè)并發(fā)生實際經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業(yè)有直接的因果關(guān)系以及因此所造成經(jīng)濟損失的具體數(shù)額負(fù)有舉證責(zé)任，不能證明有直接因果關(guān)系的不予支持，如確實造成經(jīng)濟損失，但無法確定經(jīng)濟損失具體數(shù)額的，可以按照上年度社會平均工資確定，并明確支付的時間段。
３５、固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協(xié)商對勞動合同期限作出變更，是否認(rèn)定屬于簽訂了兩次勞動合同?
用人單位與勞動者協(xié)商一致變更固定期限合同履行期限的，如變更后的期限超過原合同期限，視為用人單位與勞動者訂立兩次固定期限的勞動合同，如變更后的期限短于原合同期限，則僅視為對原合同期限的變更。
３６、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，又以重大誤解為由撤銷解除協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，如何處理?
女職工與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，發(fā)現(xiàn)自己懷孕后又以重大誤解為由要求撤銷協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，不予支持。
３７、女職工違反《中華人民共和國人口與計劃生育法》(以下簡稱《人口與計劃生育法》)生育的，用人單位能否解除勞動合同?
女職工違反《人口與計劃生育法》生育并符合以下情況的，用人單位可以解除勞動合同，且無須支付經(jīng)濟補償金。
用人單位與勞動者在勞動合同中約定違反計劃違反《人口與計劃生育法》生育可以解除勞動合同;用人單位依法制定的規(guī)章制度中明確規(guī)定，禁止勞動者違反《人口與計劃生育法》生育;當(dāng)?shù)卣块T因勞動者違反《人口與計劃生育法》生育，對用人單位進(jìn)行處罰。
３８、勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位既要求勞動者承擔(dān)違約金，又要求勞動者賠償損失的，如何處理?
用人單位既要求勞動者承擔(dān)違約金，又要求勞動者賠償損失的，需舉證證明勞動者承擔(dān)的違約金不足以彌補其實際損失。仲裁委、法院可選擇一較合理的訴訟請求予以支持，駁回另一項訴訟請求，也可支持違約金后對差額部分損失予以支持。
用人單位主張勞動者賠償損失的，除證明雙方有競業(yè)限制協(xié)議，勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為，還負(fù)有證明造成實際損失的舉證責(zé)任。
五、社會保險
３９、用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負(fù)擔(dān)的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的，其效力如何認(rèn)定?
用人單位負(fù)有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責(zé)任，勞動者應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納社會保險費的行為無效。
勞動者主張未辦社會保險損失賠償?shù)模梢詮馁r償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。
４０、《中華人民共和國社會保險法》于2011年7月1日起施行，在該法實施前，用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險的，因社會保險經(jīng)辦機構(gòu)實際無法辦理補繳手續(xù)，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農(nóng)民工未繳養(yǎng)老保險損失。現(xiàn)《中華人民共和國社會保險法》施行后已允許農(nóng)民工補繳養(yǎng)老保險，農(nóng)民工要求用人單位給付2011年7月1日后養(yǎng)老保險賠償?shù)脑V訟請求是否還予以支持?
仲裁委、法院對用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險的，可判至2011年6月30日，對于2011年7月1日后農(nóng)民工的養(yǎng)老保險問題原則上由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不再判決給付金錢賠償。
４１、用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，用人單位在補繳社會保險后能否要求勞動者返還已付金錢?
如果用人單位補繳社會保險后勞動者在社會保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。
４２、用人單位為勞動者辦理商業(yè)保險能否替代社會保險?
商業(yè)保險與社會保險的性質(zhì)不同，為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)。用人單位為勞動者辦理商業(yè)保險后，并不能免除其為勞動者繳納社會保險的義務(wù)。
４３、用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費后，要求用人單位據(jù)此支付費用是否支持?
勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關(guān)系的真實狀態(tài)不符，亦違反社會保險法的規(guī)定，對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。
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