北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答
（2017年4月24日）
為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統一勞動爭議案件執法尺度，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動人事爭議仲裁委員會共同研討勞動爭議案件法律適用問題，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領導和仲裁員參加了研討。經對勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進行了廣泛深入的討論，現就有關問題提出指導意見如下：
1.《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產生爭議，如何處理？
“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系或雇傭關系。“用工單位”、“被掛靠單位”僅是承擔工傷保險責任的單位。
“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關系，而是雇傭關系。
社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關系為由，作出不予受理工傷認定申請或者決定不予認定工傷產生的糾紛，屬于行政爭議。
承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產生的糾紛，不屬于勞動爭議。
2.發包單位將業務發包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經營者），從事該發包業務的勞動者與上述主體發生爭議的，如何處理？
應當認定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關系，但發包單位與勞動者存在勞動關系的除外。
3.農民專業合作社與其聘用參與日常生產經營活動的社員產生爭議，如何認定？
結合農民合作社的生產經營性質和用工特點等因素，區分情況予以嚴格判定。對符合原勞動和社會保障部《關于確認勞動關系有關事項的通知》規定精神的，應依法確認參與農民合作社日常生產經營活動的社員與該合作社存在勞動關系。
4.仲裁裁決不存在勞動關系的情況下，當事人以雙方存在勞動關系為由提起訴訟，經審查發現雙方之間存在勞務關系或其他法律關系，經釋明后當事人不變更訴訟請求的，如何處理？
在此種情況下，只要符合《民事訴訟法》第一百一十九條的規定，應予受理并判決駁回當事人的訴訟請求。
5.用人單位調整勞動者工作崗位的，如何處理？
用人單位與勞動者約定可根據生產經營情況調整勞動者工作崗位的，經審查用人單位證明生產經營情況已經發生變化，調崗屬于合理范疇，應支持用人單位調整勞動者工作崗位。
用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當理由，根據生產經營需要，合理地調整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應參考以下因素：用人單位經營必要性、目的正當性，調整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。
用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應予以賠償，參照原崗位工資標準補發差額。對于勞動者主張恢復原工作崗位的，根據實際情況進行處理。經審查難以恢復原工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復原工作崗位，可駁回請求。
用人單位在調整崗位的同時調整工資，勞動者接受調整崗位但不接受同時調整工資的，由用人單位說明調整理由。應根據用人單位實際情況、勞動者調整后的工作崗位性質、雙方合同約定等內容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權益。
6.用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調整勞動者的工作地點，勞動者不同意，用人單位依據規章制度作出解除勞動合同決定是否支持？
用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經在實際履行地點工作的，視為雙方確定具體的工作地點。用人單位不得僅以工作地點約定為“全國”、“北京”為由，無正當理由變更勞動者的工作地點。
用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點的，仍應對工作地點的變更進行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應考慮用人單位是否采取了合理的彌補措施（如提供交通補助、班車）等。
7.勞動者按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的是否支持？
勞動者已經按變更后的工作地點實際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條的規定處理。
8.用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，如何處理？
勞動者要求繼續履行勞動合同的，一般應予以支持。
在仲裁中發現確實無法繼續履行勞動合同的，應做好釋明工作，告知勞動者將要求繼續履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經充分釋明，勞動者仍堅持要求繼續履行勞動合同的，應尊重勞動者的訴權，駁回勞動者的請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經釋明后，勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的，應當繼續處理。
在訴訟中發現確實無法繼續履行勞動合同的，駁回勞動者的訴訟請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。
9.用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續履行勞動合同，哪些情形可以認定為“勞動合同確實無法繼續履行”？
勞動合同確實無法繼續履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續履行勞動合同條件的。
勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“勞動合同確實無法繼續履行的”情形。
10.勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發生爭議，勞動者要求繼續履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經形成勞動關系，此時社會保險繳納記錄能否作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據？并由此導致勞動者與用人單位“勞動合同已經不能繼續履行”?
不能僅以社會保險繳納記錄作為認定勞動者與新單位形成勞動關系的依據。但此時舉證責任轉移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關系。若勞動者不能提出反證，則依據其與新用人單位之間的社保繳費記錄確認勞動者與原用人單位“勞動合同確實無法繼續履行”。新用人單位不是案件當事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費記錄僅為“勞動合同確實無法繼續履行”的裁判理由，不應徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關系。
11.用人單位依據《勞動合同法》第三十九條第一項的規定解除勞動合同的，如何處理？
用人單位在錄用勞動者時應當向勞動者明確告知錄用條件，用人單位在解除勞動合同時應當向勞動者說明理由及法律依據。
用人單位證明已向勞動者明確告知錄用條件，并且提供證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的，可依照《勞動合同法》第三十九條第一項的規定解除勞動合同。
就勞動者是否符合錄用條件的認定，在試用期的認定標準可適當低于試用期屆滿后的認定標準。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構事實的，包括提供虛假學歷證書、假身份證、假護照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業績、健康等個人情況說明與事實有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認定以勞動法相關規定、用人單位規章制度以及雙方合同約定內容為判斷標準；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。
12.哪些情形屬于《勞動合同法》第四十條第三項規定的“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”？
“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”是指勞動合同訂立后發生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續履行將出現成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實現。
下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化”：（1）地震、火災、水災等自然災害形成的不可抗力；（2）受法律、法規、政策變化導致用人單位遷移、資產轉移或者停產、轉產、轉（改）制等重大變化的；（3）特許經營性質的用人單位經營范圍等發生變化的。
13. 在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴重違反勞動紀律和職業道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？
《勞動法》第三條第二款中規定：“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”。上述規定是對勞動者的基本要求，即便在規章制度未作出明確規定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴重違反勞動紀律或職業道德的行為，用人單位可以依據《勞動法》第三條第二款的規定與勞動者解除勞動合同。
14.在不屬于《勞動合同法》第三十八條規定的情況下，勞動者違反勞動合同約定的期限提前解除合同，用人單位拒絕繼續履行約定的正常勞動報酬、福利外的經濟方面的特殊待遇，或者要求勞動者返還正常勞動報酬、福利外的經濟方面的特殊待遇，如何處理？
用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補貼等經濟方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關聯性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應部分拒絕給付特殊待遇，對已經預先給付的，可以按照相應比例要求返還。
15.勞動者與用人單位實際建立了全日制勞動關系，但雙方訂立的是非全日制勞動合同，用人單位是否需要向勞動者支付未訂立勞動合同二倍工資差額？
勞動者已經與用人單位訂立合同的情況下，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額不予支持。在審理中注意全日制勞動關系與非全日制勞動關系的區分，充分保障勞動者實際權利。
16.二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發出終止勞動合同通知，勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？
在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發出終止勞動合同（關系）通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規定，應認定為違法終止勞動合同（關系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應予支持。
17.勞動者依照《勞動合同法》規定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但已與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，現勞動者要求將其固定期限合同變更為無固定期限合同的，如何處理？
勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。
18. 如何計算勞動者享受帶薪年休假的時間？
《職工帶薪年休假條例》中規定職工累計已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。其中“累計”應指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。對于參加工作第1年的時間的“累計”，應按《企業職工帶薪年休假實施辦法》“連續工作滿12個月”的規定執行。“連續工作滿12個月”，指勞動者在參加工作后曾經在同一或兩個以上用人單位連續不中斷工作滿12個月。
勞動者在符合參加工作后曾經“連續工作滿12個月”條件后，此后年休假時間以當年度在用人單位已工作時間計算。
用人單位未安排職工休滿應休年休假的，應當按照職工當年已工作時間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。未休年休假折算方法為：當年度在本單位已過日歷天數÷365天×職工本人全年應當享受的年休假天數-當年度已安排年休假天數。
19.勞動者要求用人單位支付未休帶薪年休假工資的，如何處理？
對勞動者應休未休的年休假天數，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。勞動者要求用人單位支付其未休帶薪年休假工資中法定補償（200%福利部分）訴請的仲裁時效期間應適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定，即勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。考慮年休假可以集中、分段和跨年度安排的特點，故勞動者每年未休帶薪年休假應獲得年休假工資報酬的時間從第二年的12月31日起算。
20.勞動者因用人單位不支付未休年休假工資，而依據《勞動合同法》第三十八條“未及時足額支付勞動報酬”的規定要求解除勞動合同并支付經濟補償，如何處理？
勞動者未休年休假，根據《職工帶薪年休假條例》第5條規定，用人單位按職工日工資收入300%支付年休假工資報酬。支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入（100%部分）及法定補償（200%部分）。《職工帶薪年休假條例》在于維護勞動者休息休假權利，勞動者以用人單位未支付其未休帶薪年休假工資中法定補償（僅200%部分）而提出解除勞動合同時，不宜認定屬于用人單位“未及時足額支付勞動報酬”的情形。
21.用人單位給付勞動者的工資標準計算基數按哪些原則確定？
（1）勞動者每月應得工資與實得工資的主要差別在于各類扣款和費用，應得工資包括個人應當承擔的社會保險金、稅費等。對于社會保險金、稅費，用人單位承擔的僅是代繳義務，勞動者的納稅由稅務機關負責，社會保險金繳納由社會保險機構負責，審理中一般按照勞動者應得工資確定工資標準。
（2）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標準的，以該約定為準。勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的工資標準確定。勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動實際發放的工資標準工資確定。依照本款確定的工資標準不得低于本市規定的最低工資標準。
（3）計算“二倍工資”的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。
（4）在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應當包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數時應按每年十二個月平均分攤。《勞動合同法》第四十七條規定的計算經濟補償的月工資標準應依照《勞動合同法實施條例》第二十七條規定予以確定；《勞動合同法實施條例》第二十七條中的“應得工資”包含由個人繳納的社會保險和住房公積金以及所得稅。
（5）勞動者所得實際工資扣除該月加班費后的數額低于本市規定的最低工資標準的，按照本市規定的最低工資標準執行。
22.如何確定勞動者加班費計算基數?
勞動者加班費計算基數，應當按照法定工作時間內勞動者提供正常勞動應得工資確定，勞動者每月加班費不計到下月加班費計算基數中。具體情況如下：
（1）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費計算基數的，以該約定為準；雙方同時又約定以本市規定的最低工資標準或低于勞動合同約定的工資標準作為加班費計算基數，勞動者主張以勞動合同約定的工資標準作為加班費計算基數的，應予支持。
（2）勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實際發放的工資標準高于原約定工資標準的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標準，以實際發放的工資標準作為計算加班費計算基數。實際發放的工資標準低于合同約定的工資標準，能夠認定為雙方變更了合同約定的工資標準的，以實際發放的工資標準作為計算加班費的計算基數。
（3）勞動合同沒有明確約定工資數額，或者合同約定不明確時，應當以實際發放的工資作為計算基數。用人單位按月直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補貼等都屬于實際發放的工資，具體包括國家統計局《<關于工資總額組成的規定>若干具體范圍的解釋》中規定“工資總額”的幾個組成部分。加班費計算基數應包括“基本工資”、“崗位津貼”等所有工資項目。不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務工資”單獨一項作為計算基數。在以實際發放的工資作為加班費計算基數時，加班費（前月）、伙食補助等應當扣除，不能列入計算基數范圍。國家相關部門對工資組成規定有調整的，按調整的規定執行。
（4）勞動者的當月獎金具有“勞動者正常工作時間工資報酬”性質的,屬于工資組成部分。勞動者的當月工資與當月獎金發放日期不一致的,應將這兩部分合計作為加班費計算基數。用人單位不按月、按季發放的獎金，根據實際情況判斷可以不作為加班費計算基數。
（5）在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應當按照原勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規定，以每月工作時間為21.75天和174小時進行折算。
（6）實行綜合計算工時工作制的用人單位,當綜合計算周期為季度或年度時,應將綜合周期內的月平均工資作為加班費計算基數。
23.勞動者先后曾在幾家用人單位工作，其中的一家用人單位沒有為其繳納過養老保險，但是勞動者在其他單位的累計繳費年限已經符合辦理退休的條件。勞動者達到法定退休年齡時被告知無法補繳養老保險，勞動者起訴要求賠償養老金差額能否支持？
由于勞動者符合辦理退休的條件，只是因其中的一家或幾家用人單位未為其繳納養老保險影響了其養老金水平，不屬于無法享受養老保險待遇的情形，不符合《民事訴訟法》第一百一十九條第四項的規定，應裁定駁回勞動者的起訴。
24.勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償的，如何處理？
勞動者提出解除勞動合同前一年內，存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保賬戶或雖建立了社保賬戶但繳納險種不全情形的，勞動者依據《勞動合同法》第三十八條的規定以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，一般應予支持。
用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費基數低等問題的，勞動者的社保權益可通過用人單位補繳或社保管理部門強制征繳的方式實現，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經濟補償的，一般不予支持。
25.勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經濟補償的，應否支持？
依法繳納社會保險是《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規定主張經濟補償的，仍應予支持。
26.哪些近親屬可以享受《工傷保險條例》第三十九條規定中勞動者的工亡賠償待遇？近親屬間如何分配勞動者的工亡賠償待遇？
《工傷保險條例》規定的近親屬的范圍不同于《繼承法》的繼承人范圍。《工傷保險條例》規定的近親屬應包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。
依據《工傷保險條例》第三十九條規定“供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬”。“供養親屬的具體范圍由國務院社會保險行政部門規定”，具體認定可按原勞動和社會保障部《因工死亡職工供養親屬范圍規定》執行。
除供養親屬撫恤金外，其他享受勞動者的工亡賠償待遇的近親屬范圍的順位可參照《繼承法》中法定繼承順位考慮。
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