2014年7月11日，市高法院民一庭在九龍坡區(qū)法院就該院請示的勞動爭議案件法律適用疑難問題進行了專題研討。市高法院民一庭庭長彭貴、庭長助理宋宗宇、助理審判員譚振亞，一中法院民四庭副庭長潘晨，五中法院民四庭庭長祝來新、副庭長王伯文、審判長鄧方彬、審判員何流，九龍坡區(qū)法院副院長李洪亮、楊正文及相關(guān)業(yè)務(wù)庭室人員參加了會議。市人社局調(diào)解仲裁處處長關(guān)樞、工傷保險處處長吳虹、調(diào)研員向素萍，市勞動人事爭議仲裁院副院長李秀文以及九龍坡區(qū)人社局相關(guān)部門領(lǐng)導應(yīng)邀出席了會議。現(xiàn)將研討情況綜述如下：
一、工傷職工在停工留薪期和鑒定期間均結(jié)束后，未回用人單位上班的，如何認定其性質(zhì)？應(yīng)當采用何種標準確定其待遇？
一致意見認為，工傷職工在停工留薪期和鑒定期滿后，若用人單位已行使管理權(quán)要求非一至四級工傷職工上班但其未上班的，用人單位可以按照依法制定的規(guī)章制度中關(guān)于曠工的規(guī)定處理，符合法定解除條件的，用人單位可以依法解除與工傷職工的勞動關(guān)系。人民法院可以認定該工傷職工的行為為曠工行為。如果工傷職工主動要求上班，但是用人單位未安排工作崗位的，不宜認定為曠工。
在勞動關(guān)系存續(xù)期間，因用人單位原因?qū)е侣毠の茨苌习嗟模瑧?yīng)按工傷職工的正常工資標準向其支付報酬。因工傷職工自身原因未上班的，可以按最低工資標準向工傷職工支付報酬。
二、建筑企業(yè)違反法律規(guī)定將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給無用工主體資格的單位或自然人，該單位或自然人使用的人員因工受傷后，向建筑企業(yè)主張工傷保險、工資報酬之外的其他權(quán)利的，應(yīng)否支持？
法院一致意見認為，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔。”該規(guī)定僅規(guī)定由建筑企業(yè)承擔用工主體責任，不宜據(jù)此認定建筑企業(yè)與勞動者之間存在事實勞動關(guān)系。建筑企業(yè)因無用工主體資格的單位或自然人非法用工承擔用工主體責任。因此，勞動者主張工傷保險、勞動報酬之外的其他權(quán)利的，不予支持。
市人社局調(diào)解仲裁管理處認為，建議刪除“不宜據(jù)此認定建筑企業(yè)與勞動者之間存在事實勞動關(guān)系”，明確責任承擔即可，不涉及勞動關(guān)系判定問題。
三、《工傷保險條例》與《重慶市人民政府關(guān)于統(tǒng)一社會保險繳費基數(shù)和社會保險登記繳費申報程序的通知》中關(guān)于工傷職工“本人工資”的計算方法存在差異，應(yīng)當如何掌握？
一致意見認為，工傷職工的“本人工資”應(yīng)當根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定予以界定，即工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病前12個月的平均月繳費工資。用人單位未為職工辦理工傷保險的，工傷職工的“本人工資”應(yīng)當根據(jù)工傷職工因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病前12個月的平均月工資進行確定。
四、工傷職工住院期間的護理費標準，應(yīng)當如何掌握？
一致意見認為，鑒于工傷職工住院期間的護理費沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的標準，因此，人民法院可以根據(jù)案件的實際情況，結(jié)合當時的市場行情靈活掌握。
五、因本單位其他員工侵權(quán)行為受到傷害并被認定為工傷的勞動者，既要求用人單位承擔侵權(quán)賠償責任又要求享受工傷待遇的，應(yīng)當如何處理？
一致意見認為，根據(jù)市高法院《關(guān)于因第三人侵權(quán)造成工傷的勞動者或者工亡的勞動者遺屬是否既有權(quán)獲得工傷保險待遇又有權(quán)獲得侵權(quán)損害賠償問題的解答》（渝高法發(fā)〔2013〕7號）規(guī)定：由于第三人的原因造成工傷，工傷職工或者因工死亡職工的遺屬可請求第三人承擔侵權(quán)損害賠償責任，也可請求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)及用人單位支付相應(yīng)的工傷保險待遇。該規(guī)定中的“第三人”應(yīng)當指用人單位以外的第三人。勞動者受傷如因本單位其他員工的行為造成，并不存在用人單位、勞動者之外的第三人，因此不適用上述規(guī)定。
六、勞動者未辦理離職手續(xù)擅自離開用人單位的，勞動合同解除的時間應(yīng)當如何確定？
一致意見認為，勞動者未辦理離職手續(xù)擅自離開用人單位的，用人單位可以按照依法制定的規(guī)章制度中關(guān)于曠工的規(guī)定進行處理。符合法定解除條件的，用人單位可以依法解除勞動合同。但是，勞動合同的解除需要有明確的意思表示。
如果勞動者和用人單位以不同理由解除勞動合同的，應(yīng)當根據(jù)各自作出意思表示的先后順序依次審查解除勞動合同的原因及效力，進而確定勞動關(guān)系解除的時間。對于用人單位已經(jīng)行使解除權(quán)及勞動合同解除時間的舉證責任由用人單位承擔。
七、勞動者以用人單位沒有支付未休年休假工資為由，要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧?yīng)否支持？
一致意見認為，根據(jù)《市高法院民一庭關(guān)于當前民事審判若干問題的解答》第25條精神，帶薪年休假應(yīng)是定期休假的一種，相應(yīng)地未休假應(yīng)享受的待遇應(yīng)屬于工資報酬范圍。因此，用人單位未依法向勞動者支付未休年休假工資的，勞動者有權(quán)據(jù)此請求解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟補償。
八、勞動者與用人單位就入職時間存在爭議的，如何分配舉證責任？
一致意見認為，對于勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當由勞動者承擔舉證責任。勞動者舉示證據(jù)能夠證明與用人單位存在勞動關(guān)系或者用人單位對雙方存在勞動關(guān)系并無異議但對勞動關(guān)系的存續(xù)期間存在爭議的，應(yīng)當由用人單位承擔舉證責任。
九、已達退休年齡的人員，與用人單位能否建立勞動關(guān)系？
法院一致意見認為，我國《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止”。據(jù)此，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇后，可以認定其與用人單位之間的勞動合同終止。已達退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，可以與用人單位建立勞動關(guān)系。但是，此種情形下，用人單位因政策障礙無法向勞動者履行繳納社會保險義務(wù)的，應(yīng)當免除用人單位相應(yīng)的法律責任，即勞動者不能全面享受正常勞動關(guān)系所應(yīng)有的待遇。
市人社局調(diào)解仲裁管理處認為，已達退休年齡但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，不宜認定為與單位建立勞動關(guān)系，但對于勞動者請求工傷保險待遇、工資報酬的請求予以支持。
十、勞動者在用人單位工作不滿15年就達到法定退休年齡。工作期間用人單位未為勞動者繳納養(yǎng)老保險，勞動者請求用人單位賠償未繳納養(yǎng)老保險所致?lián)p失的，應(yīng)否支持？
一致意見認為，應(yīng)當予以支持。因為即使勞動者在用人單位工作不滿15年就達到法定退休年齡，勞動者在退休后仍然可以靈活就業(yè)人員身份繼續(xù)參加養(yǎng)老保險。只要在用人單位的工作年限加上靈活就業(yè)期間合計繳滿15年保險費，勞動者仍可享受養(yǎng)老保險待遇。因此，在勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位未為勞動者繳納養(yǎng)老保險，導致勞動者在退休后也不能以靈活就業(yè)人員身份繼續(xù)參加養(yǎng)老保險，進而給勞動者造成未繳納養(yǎng)老保險待遇損失的，用人單位應(yīng)當賠償。
十一、仲裁裁決作出后，當事人僅就部分裁決內(nèi)容提起訴訟，對未起訴的仲裁裁決內(nèi)容應(yīng)當如何處理？
一致意見認為，仲裁裁決作出后，當事人僅對部分裁決內(nèi)容不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當圍繞當事人的訴訟請求是否成立進行審理。對當事人均未提起訴訟的仲裁裁決事項，人民法院不作為審理對象，但應(yīng)在“本院認為”中予以確認，并對仲裁裁決中的肯定式裁決項在判決主文中予以列明。
十二、勞動者和用人單位在勞動合同中約定，以基本工資或法定最低工資作為加班工資的計算基數(shù)，該約定是否有效？
一致意見認為，加班工資應(yīng)當高于勞動者正常工作時間的工資。勞動者和用人單位在勞動合同中約定“以基本工資或法定最低工資作為加班工資計算基數(shù)”的，如果勞動者實際所得的加班工資高于勞動者正常工作時間的工資的，該約定有效。
2014年7月30日
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