福州市中級人民法院、福州市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答（一）
榕中法【2018】136號
1.用人單位設立過程中招用勞動者發生用工爭議，如何確定勞動爭議仲裁訴訟當事人？
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第四條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”用人單位設立過程中招用勞動者發生用工爭議的，作為勞動爭議處理。
用人單位未能注冊成立的，以出資人作為勞動爭議仲裁訴訟當事人；
用人單位注冊成立的，用人單位為勞動爭議仲裁訴訟當事人。
2.勞動者被派往關聯企業工作發生勞動爭議時，如何確定用人單位？
勞動者被派往派出單位的母公司、子公司、參股公司、聯營企業、母公司的其他子公司或參股公司等關聯企業工作，與派出單位、接收單位對用人單位主體約定明確的，按約定認定用人單位；對用人單位主體約定不明確的，根據實際情況，結合勞動關系的本質特征認定用人單位。3. 勞動者因社會保險費繳交等問題引發爭議，應如何處理？
勞動者因用人單位拒繳、欠繳社會保險費或因繳費年限、繳交基數等發生爭議，或者請求社會保險經辦機構發放社會保險金，不屬于勞動爭議，勞動者應向相關部門申請解決。
勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費導致其社會保險待遇降低為由，要求用人單位賠償損失的，應就用人單位存在未足額繳納社會保險費行為以及勞動者存在損失承擔舉證責任。
4. 因勞動者自身原因導致用人單位未為其繳納社會保險費，勞動者根據《勞動合同法》第三十八條第一款第三項規定，以用人單位未繳納社會保險費為由提出解除勞動合同,要求用人單位支付經濟補償金，應當如何處理？
勞動者因不愿繳納社會保險費或已在其他單位繳納社會保險費等自身原因導致用人單位未為其繳納社會保險費，勞動者以用人單位未繳納社會保險費為由提出解除勞動合同,要求用人單位支付經濟補償金的不予支持。
5.勞動者在用人單位工作超過一年未與用人單位訂立書面勞動合同，能否要求用人單位支付二倍工資？
用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動者要求用人單位支付用工滿一年后的二倍工資的，不予支持。勞動者要求用人單位支付用工第二個月起一年內的二倍工資的，可予支持。
6. 勞動合同期滿后，勞動者繼續在用人單位工作但未訂立書面勞動合同，能否要求用人單位支付二倍工資？
勞動合同期滿終止，勞動者繼續在用人單位工作，屬于新的用工周期。用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者續訂書面勞動合同，勞動者要求用人單位支付從勞動合同期滿第二個月起一年內的二倍工資的，可予支持。
7. 未訂立書面勞動合同的二倍工資，申請勞動爭議仲裁的時效如何確定？
用人單位向勞動者支付未訂立勞動合同的二倍工資差額不屬于勞動報酬，勞動者申請仲裁的時效為一年，從用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同起按日計算。
8. 未訂立書面勞動合同二倍工資的計算基數如何確定？
用人單位應向勞動者支付的未訂立書面勞動合同的二倍工資差額按日計算，計算基數按勞動者對應月份提供正常勞動所能獲得的相對固定的基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等應發工資確定。
9. 勞動者的加班工資計算基數如何確定？
勞動者的加班工資計算基數，按勞動者提供正常勞動所能獲得的相對固定的基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等應發工資確定。加班工資基數不得低于當地最低工資標準。
10. 用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員或已經依法享受基本養老保險待遇的人員發生用工爭議，應如何處理？
用人單位招用已達到法定退休年齡的人員或已經依法享受基本養老保險待遇的人員，發生用工爭議的，按照勞務關系處理。勞動者達到退休年齡但未辦理終止勞動合同手續，仍在原用人單位工作的，勞動關系延續至實際辦理終止勞動合同時止。
11.具備用工主體資格的建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的人員因工傷亡的，如何處理？
具備用工主體資格的建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或者自然人所招用的人員僅以發包、轉包事實為由請求確認與具備用工主體資格的建筑施工、礦山企業等用人單位存在勞動關系的，不予支持。
前款不具備用工主體資格的組織或者自然人招用的人員因工傷亡，社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規定處理。受害人未經工傷認定直接向人民法院提起訴訟要求工傷保險待遇的，裁定駁回起訴。受害人以人身損害責任為由起訴的，適用民法總則、侵權責任法和最高人民法院人身損害有關司法解釋等規定，按普通民事訴訟程序處理。
12.仲裁裁決案件涉及終局裁決和非終局裁決如何處理？
仲裁裁決書應明確裁決類型。仲裁裁決案件涉及終局裁決和非終局裁決時，應對終局裁決事項和非終局裁決事項分別作出裁決，分別制作裁決書并告之當事人相應的救濟權利。
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