解除事實勞動關(guān)系區(qū)別于解除合同的法律適用
解除事實勞動關(guān)系區(qū)別于解除合同的法律適用
葉歡 重慶市第五中級人民法院
案情簡介■
胡某于2001年11月6日富僑公司成立之日，便在富橋公司從事統(tǒng)計員工作。2011年12月20日，胡某在《2011年聘用合同到期即行終止的聲明》上簽字，確認(rèn)其與富僑公司簽訂的聘用合同(2011年1月1日至2011年12月31日)即將到期，合同到期后，合同自行終止。2012年2月29日，富橋公司以胡某工作失誤為由將其辭退。胡某提起仲裁,仲裁委員會逾期未作出裁決，胡某遂訴至法院，請求判令富僑公司支付違法解除勞動合同賠償金55000元。
一審法院認(rèn)為，雙方均未對工資標(biāo)準(zhǔn)進行舉證，故參照2011年度服務(wù)業(yè)平均工資標(biāo)準(zhǔn)酌定胡某工資標(biāo)準(zhǔn)為每月2365元。富橋公司未能證明其解除勞動合同合法，構(gòu)成違法解除。遂判決富僑公司于本判決生效之日起5日內(nèi)支付胡某違法解除勞動合同賠償金49665元(2365×10.5x2)，駁回胡某其他訴訟請求。
富橋公司不服提起上訴，認(rèn)為解除勞動關(guān)系合法，不應(yīng)支付賠償金。二審法院認(rèn)為，胡某出具聲明，確認(rèn)其與富僑公司簽訂的固定期限勞動合同于2011年12月51日到期自行終止。此后，胡某繼續(xù)在富僑公司上班，未續(xù)訂勞動合同，雙之間形成的是事實勞動關(guān)系，用人單位提出終止勞動關(guān)系，并非違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)按照勞動者工作年限支付經(jīng)濟補償金。遂撤銷一審判決，判令富僑公司支付胡某經(jīng)濟補償金24832.5元，駁回胡某其余訴訟請求。(一審案號：(2012)南法民初字第4760號，二審案號：(2012)渝五中法民終字第04050號）
爭議焦點■
解除事實勞動關(guān)系與解除勞動合同的區(qū)別？
案例分析■
事實勞動關(guān)系是司法實踐中無法回避的概念，但其內(nèi)涵在《勞動合同法》施行之后需要重新界定。用人單位解除事實勞關(guān)系與單方解除勞動合同，無論在價值判斷、法條引用、法律后果上都存在重大區(qū)別。對于事實勞動關(guān)系，任何一方均可隨時提出終止，由用人單位提出的僅需支付經(jīng)濟補償金：而解除勞動合同必須符合法律的相關(guān)規(guī)定，否則構(gòu)成違法解除勞動合同，用人單位需按照經(jīng)濟補償金標(biāo)準(zhǔn)二倍支付賠償金。
事實勞動關(guān)系不再具有生命力，只須關(guān)注勞動合同關(guān)系。因為，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同（非全日制用工除外）．沒有書面勞動合同的可以推定為有口頭勞動合同；書面勞動合同被宣告無效之后，合同仍然成立，無過錯方可以解除勞動合同。誠然，從《勞動合同法》的一系列制度設(shè)計和創(chuàng)新來看，《勞動合同法》就是要用勞動合同涵蓋甚至替代所有的勞動關(guān)系，換句話講就是決不允許沒有勞動合同的勞動關(guān)系存在，即事實勞動關(guān)系的存在。尤其是《勞動合同法》第三十八條和第三十九條中對于無過錯方享有無效合同解除權(quán)的規(guī)定，在學(xué)界備受質(zhì)疑。而過去完全可以用事實勞動關(guān)系的概念解決勞動合同無效后勞動者的身份和待遇問題，若非立法有意去除事實勞動關(guān)系，絕不會作出如此“重大突破”。然而，司法實踐中對事實勞動關(guān)系的概念無法回避。
合同本質(zhì)上是一種合意，考察合同的有無，實質(zhì)上是考察合同的成立要件是否具備。無論是訂立書面勞動合同還是口頭勞動合同，均應(yīng)經(jīng)過要約和承諾并達成合意，是一種法律行為；而事實勞勸關(guān)系強調(diào)的是一種事實狀態(tài)而不論當(dāng)事人主觀上是否有訂立勞動合同的意愿，并且可以單獨請求人民法院予以確認(rèn)，即確認(rèn)勞動關(guān)系之訴。在司法實踐中，若不能正確界定事實勞動關(guān)系、勞動合同關(guān)系與勞動關(guān)系，則會引起適用法律上的混亂。
筆者認(rèn)為．勞動關(guān)系是上位概念，包含了事實勞動關(guān)系和勞動合同關(guān)系。
對事實勞動關(guān)系的立法缺位與規(guī)制
《勞動合同法》施行后，已成為調(diào)整當(dāng)前勞動關(guān)系的一部重要的基礎(chǔ)性的法律。《勞動合同法》既然稱為“合同法”，自然僅需對勞動合同的訂立、履行和變更，解除和終止作出規(guī)定。對于其上位概念勞動關(guān)系而言，《勞動合同法》只提到了勞動關(guān)系的建立（自用工之日建立）以及建立后一個月簽訂書面勞動合同的緩沖期，而對于勞動關(guān)系的解除則未涉及，對于《勞動合同法》而言，解除勞動合同就是解除勞動關(guān)系。然而，在解除勞動關(guān)系這個上位概念下，除了解除勞動合同關(guān)系，還存在解除事實勞動關(guān)系。
對于事實勞動關(guān)系的規(guī)制，主要見于早期的一些規(guī)范性文件和司法解釋，法律幾乎沒有涉及。經(jīng)過筆者梳理，規(guī)范性文件有：勞動部辦公廳《關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復(fù)函》（勞辦力字〔1992〕19號），勞動部《關(guān)于逾期終止勞動合同等問題的復(fù)函》（勞部發(fā)〔1994〕65號）、勞動部辦公廳《關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同員工要求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函》（勞辦發(fā)〔1996〕181號）、勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于對事實勞動關(guān)系解除是否應(yīng)該支付經(jīng)濟補償金問題的復(fù)函》（勞社廳函〔2001〕249號）、勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）等。其中年份最近的，被廣泛適用的就是勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，該同志第三條規(guī)定：“用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作限每滿一年支付一個月經(jīng)濟補償金。”最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕14號）第十六條規(guī)定：”勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)予支持。”
上述文件都是《勞動合同法》施行以前制訂，其制定的背景和基礎(chǔ)均為《勞動法》，當(dāng)時沒有二倍工資和違法解除勞動合同賠償金的概念。在勞動合同法新的制度環(huán)境下．如何對待事實勞動關(guān)系的解除，除《勞動合同法實施條例》(2008年9月18日國務(wù)院令第535號)有所涉及外，最高人民法院和勞動行政部門均無文件規(guī)定。《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定“勞動者不與用人單位訂立勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系．并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。”盡管其表面上是對不訂立書面勞動合同的后果作原因上的區(qū)分，彌補《勞動合同法》—刀切的不足，但實質(zhì)卻涉及到了事實勞動關(guān)系的解除問題，只可惜其出發(fā)點和落腳點始終放在了書面勞動合同上。
解除事實勞動關(guān)系的具體法律適用
經(jīng)過前面的鋪陳和論述，到這里至少可以得出這樣的結(jié)論，即解除事實勞動關(guān)系不等同于解除勞動合同，而《勞動合同法》中規(guī)定的經(jīng)濟補償金和賠償金針對的是解除或終止勞動合同．若無法律或行政法規(guī)引渡條款的規(guī)定，不得直接適用《勞動合同法>有關(guān)經(jīng)濟補償金和賠償金的相關(guān)規(guī)定。這也是本文案例中一審判決被改判的原因。
現(xiàn)行法律框架下，探討解除事實勞動關(guān)系如何適用法律，可以從以下幾個問題入手：
首先，在價值判斷上，用人單位解除事實勞動關(guān)系是否合法？盡管不同時期的事實勞動關(guān)系的地位有所不同-—早期的事實勞動關(guān)系如同事實婚姻，雖然沒有“結(jié)婚證”，但其享受的權(quán)利和義務(wù)與勞動合同關(guān)系基本一致。法律對于解除事實勞動關(guān)系的態(tài)度基本一致，即要么要求立即終止（解除）．要么簽訂（續(xù)訂）書面勞動合同。因此，用人單位解除事實勞動關(guān)系，是符合法律要求的。
其次，根據(jù)勞動部辦公廳勞辦發(fā)〔1996〕181號文件精神，對于用人單位拖延不訂立書面勞動合同并解除勞動關(guān)系的，參照有勞動合同的補償辦法和賠償辦法執(zhí)行，其后果與解除勞動合同無異。那么，目前該種情形下是否也應(yīng)當(dāng)參照《勞動合同法》規(guī)定的補償和賠償辦法執(zhí)行？
針對這個問題的爭議較大。贊成的觀點認(rèn)為，《勞動法》第九十八條規(guī)定的用人單位故意拖延不訂立勞動合同應(yīng)賠償因此給勞動者造成的損害，該損害包括了勞動者在有勞動合同條件下可以享受一切權(quán)利；勞動部辦公廳勞辦發(fā)[1996) 181號文件重申了《勞動法》的規(guī)定，并明確了補償和賠償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)同解除勞動合同關(guān)系的一致。基于侵權(quán)損害賠償?shù)慕嵌龋瑒趧诱邞?yīng)得到該得到的一切。用人單位不能因為其受到了二倍工資懲罰而免除其賠償責(zé)任，更不能因其違法行為而受益。本文案例就是很好的例證，如果認(rèn)定用人單位以莫須有的借口辭退勞動者，若非用人單位拖延簽訂勞動合同，勞動者可以得到21個月工資的賠償金，遠(yuǎn)高于10.5個月的經(jīng)濟補償金加上1個月的二倍工資差額。
反對的觀點認(rèn)為，《勞動合同法》施行后，在制度設(shè)計上作了較大的改動，原來并沒有違法解除勞動合同二倍賠償?shù)囊?guī)定，現(xiàn)有的規(guī)范性文件亦均沒有規(guī)定解除事實勞動關(guān)系需賠償二倍經(jīng)濟補償金，判決解除事實勞動關(guān)系的用人單位參照《勞動合同法》支付違法解除勞動合同賠償金會面臨引用法條的障礙，成為“無法可依”。終止事實勞動關(guān)系既然符合法律的要求，用人單位無須其它理由，直接就可提出終止勞動關(guān)系，因此，也沒有必要再參照適用違法解除勞動合同的賠償辦法，但應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。
筆者更傾向于第二種觀點，因為這樣處理更符合審判實際。不僅因為強行終止事實勞動關(guān)系是一種合法解除勞動關(guān)系的方式，而且違法解除勞動合同賠償金并非一種預(yù)期利益，不屬于不簽訂勞動合同的賠償范圍。對于用人單位拖延訂立（或續(xù)訂）勞動合同的行為，現(xiàn)行法律規(guī)定了另一法律責(zé)任，因此本文案例中的勞動者在獲得經(jīng)濟補償金后，還可以要求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資差額。
第三，協(xié)商解除事實勞動關(guān)系的，以及用人單位因勞動者具有《勞動合同法》第三十九條（二）、（三）、（四）、（六）項情形而解除事實勞動關(guān)系的，是否仍需支付經(jīng)濟補償金？
就經(jīng)濟補償金的性質(zhì)而言，存在“勞動貢獻補償說”、”法定違約金說”，社會保障說”和’用人單位幫助義務(wù)說”等觀點，《勞動合同法》中經(jīng)濟補償金制度主要吸收了用人單位幫助義務(wù)說的觀點，即把經(jīng)濟補償金看成是國家分配給用人單位的法定幫助義務(wù)。經(jīng)濟補償金的性質(zhì)決定了經(jīng)濟補償金的支付條件，無論有勞動合同還是無勞動合同，經(jīng)濟補償金的支付條件應(yīng)當(dāng)一致。因此，如果是由用人單位提出，協(xié)商解除事實勞動關(guān)系的，用人單位應(yīng)支付經(jīng)濟補償金；如果是勞動者提出解除事實勞動關(guān)系的，或因嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度，嚴(yán)重失職營私舞弊給用人單位造成重大損害等符合《勞動合同法》第三十九條（二）、（三）、（四）、（六）項情形被用人單位解除勞動關(guān)系的．不屬于法定幫助的范疇，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金。
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