上海高級人民法院：勞動爭議案件審理10條內(nèi)部口徑（2014年）
1、關(guān)于單位與勞動者之間僅存在代為辦理用工登記手續(xù)或繳納社會保險費等關(guān)系，是否可認(rèn)定該單位與勞動者存在勞動關(guān)系的問題
上海高院認(rèn)為，代為辦理用工登記手續(xù)、繳納社會保險費僅是認(rèn)定勞動關(guān)系的一個參考因素，而非決定因素，故經(jīng)審查雙方僅存在辦理用工登記手續(xù)或繳納社會保險費的關(guān)系，但不具備勞動關(guān)系本質(zhì)特征的，不宜輕易認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系。
2、關(guān)于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關(guān)系的問題
上海高院認(rèn)為，征地保障單位與征地人員僅存在支付相關(guān)社會保障費用的保障關(guān)系，不存在勞動關(guān)系。征地人員到其他單位工作的，征地保障單位、實際工作單位、征地人員之間的法律關(guān)系并非司法解釋三第八條規(guī)定的雙重勞動關(guān)系。
3、關(guān)于未辦理《外國人就業(yè)證》但持有《外國人永久居留證》的外籍人員主張其與用人單位存在勞動關(guān)系的，該訴請是否支持的問題
上海高院認(rèn)為，對于持有《外國人永久居留證》但未辦理《外國人就業(yè)證》的外籍人員，如在中國境內(nèi)就業(yè)的，可以認(rèn)定其與用人單位存在勞動關(guān)系。
4、關(guān)于外國人就業(yè)許可證上注明的單位與實際就業(yè)單位不一致時，如何認(rèn)定外國人與實際就業(yè)單位之間法律關(guān)系的問題
上海高院認(rèn)為，如外國人實際就業(yè)單位與就業(yè)證注明不一致的，違反了行政管理的強制性規(guī)定，故其與實際就業(yè)單位之間應(yīng)認(rèn)定不存在勞動關(guān)系。
5、關(guān)于外國人與用人單位在勞動合同中未就違約解除勞動合同的法律責(zé)任進(jìn)行約定，法院如何處理違約解除的問題
上海高院認(rèn)為，如外國勞動者主張要求恢復(fù)勞動關(guān)系的訴請，在審理中應(yīng)審查雙方勞動關(guān)系是否有恢復(fù)的可能。如用人單位同意恢復(fù)的，則可判決恢復(fù)勞動關(guān)系；如用人單位不同意恢復(fù)的，在向外國勞動者做好相關(guān)釋明工作后，可判決不予支持。如外國勞動者以用人單位違約解除勞動合同為由要求賠償損失的，如用人單位違約解除勞動合同，但勞動合同未約定違約解除的法律后果，外國勞動者要求賠償實際損失的，可予支持。
6、關(guān)于停工留薪期內(nèi)原工資福利是否包括加班費的問題
上海高院認(rèn)為，停工留薪期內(nèi)原工資不應(yīng)包含加班工資。如有證據(jù)證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達(dá)到減少正常工作時間工資計算標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)將該部分“加班工資”計入正常工作時間工資的計算范圍。
7、關(guān)于用人單位是否可以無理由解除或終止事實勞動關(guān)系的問題
上海高院認(rèn)為，事實勞動關(guān)系不可無理由解除。無論是否簽訂書面勞動合同，用人單位違法解除或終止勞動關(guān)系的，均應(yīng)按《勞動合同法》第48條規(guī)定處理。對于實踐中出現(xiàn)的一些用人單位已盡了誠實磋商義務(wù)，因不可歸咎于任何一方責(zé)任導(dǎo)致無法與勞動者就勞動合同期限等必備條款達(dá)成一致意見的，用人單位可書面通知勞動者解除勞動關(guān)系，并支付經(jīng)濟補償金。
8、關(guān)于勞動者拒絕去新崗位工作是否構(gòu)成曠工的問題
上海高院認(rèn)為，雖《勞動合同法》規(guī)定用人單位與勞動者協(xié)商一致可以變更勞動合同，但也不可否認(rèn)用人單位因生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍進(jìn)行調(diào)整或外部市場發(fā)生變化的情況下行使經(jīng)營管理自主權(quán)，在合法、合理的前提下對勞動者崗位進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，對此勞動者應(yīng)當(dāng)予以配合，這也是勞動關(guān)系人身從屬性的具體體現(xiàn)。如勞動者對調(diào)整工作崗位有異議，應(yīng)當(dāng)采用協(xié)商的方式解決，而不應(yīng)當(dāng)以消極怠工的方式進(jìn)行抵制或?qū)埂９嗜鐒趧诱呒任吹叫碌墓ぷ鲘徫粓蟮揭参吹皆瓖徫怀銮诘模凑沼萌藛挝灰?guī)章制度規(guī)定確屬嚴(yán)重違紀(jì)的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。
9、關(guān)于用人單位違法解除勞動合同，個人也存在過錯的，用人單位是否仍然需要全額支付賠償金的問題
上海高院認(rèn)為，如審查認(rèn)為用人單位系違法解除勞動合同，且勞動者不要求繼續(xù)履行或勞動合同已不可能繼續(xù)履行的，即使個人存在一定過錯，用人單位仍需依法全額支付違法解除勞動合同的賠償金。
10、關(guān)于勞動者在職期間違反保密義務(wù)是否向用人單位支付違約金的問題
上海高院認(rèn)為，勞動合同中關(guān)于在職期內(nèi)勞動者違反保密義務(wù)需支付用人單位違約金的約定系無效約定，用人單位主張勞動者支付在職期間違反保密義務(wù)違約金的，應(yīng)不予支持。如果勞動者在職期內(nèi)違反保密義務(wù)給用人單位造成損失，用人單位可通過賠償實際損失的方式來獲得救濟。
來源：上海高院民一庭
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