上海高級人民法院：勞動爭議案件審理10條內部口徑（2014年）
1、關于單位與勞動者之間僅存在代為辦理用工登記手續或繳納社會保險費等關系，是否可認定該單位與勞動者存在勞動關系的問題
上海高院認為，代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關系的一個參考因素，而非決定因素，故經審查雙方僅存在辦理用工登記手續或繳納社會保險費的關系，但不具備勞動關系本質特征的，不宜輕易認定雙方存在勞動關系。
2、關于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關系的問題
上海高院認為，征地保障單位與征地人員僅存在支付相關社會保障費用的保障關系，不存在勞動關系。征地人員到其他單位工作的，征地保障單位、實際工作單位、征地人員之間的法律關系并非司法解釋三第八條規定的雙重勞動關系。
3、關于未辦理《外國人就業證》但持有《外國人永久居留證》的外籍人員主張其與用人單位存在勞動關系的，該訴請是否支持的問題
上海高院認為，對于持有《外國人永久居留證》但未辦理《外國人就業證》的外籍人員，如在中國境內就業的，可以認定其與用人單位存在勞動關系。
4、關于外國人就業許可證上注明的單位與實際就業單位不一致時，如何認定外國人與實際就業單位之間法律關系的問題
上海高院認為，如外國人實際就業單位與就業證注明不一致的，違反了行政管理的強制性規定，故其與實際就業單位之間應認定不存在勞動關系。
5、關于外國人與用人單位在勞動合同中未就違約解除勞動合同的法律責任進行約定，法院如何處理違約解除的問題
上海高院認為，如外國勞動者主張要求恢復勞動關系的訴請，在審理中應審查雙方勞動關系是否有恢復的可能。如用人單位同意恢復的，則可判決恢復勞動關系；如用人單位不同意恢復的，在向外國勞動者做好相關釋明工作后，可判決不予支持。如外國勞動者以用人單位違約解除勞動合同為由要求賠償損失的，如用人單位違約解除勞動合同，但勞動合同未約定違約解除的法律后果，外國勞動者要求賠償實際損失的，可予支持。
6、關于停工留薪期內原工資福利是否包括加班費的問題
上海高院認為，停工留薪期內原工資不應包含加班工資。如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入正常工作時間工資的計算范圍。
7、關于用人單位是否可以無理由解除或終止事實勞動關系的問題
上海高院認為，事實勞動關系不可無理由解除。無論是否簽訂書面勞動合同，用人單位違法解除或終止勞動關系的，均應按《勞動合同法》第48條規定處理。對于實踐中出現的一些用人單位已盡了誠實磋商義務，因不可歸咎于任何一方責任導致無法與勞動者就勞動合同期限等必備條款達成一致意見的，用人單位可書面通知勞動者解除勞動關系，并支付經濟補償金。
8、關于勞動者拒絕去新崗位工作是否構成曠工的問題
上海高院認為，雖《勞動合同法》規定用人單位與勞動者協商一致可以變更勞動合同，但也不可否認用人單位因生產結構、經營范圍進行調整或外部市場發生變化的情況下行使經營管理自主權，在合法、合理的前提下對勞動者崗位進行適當調整，對此勞動者應當予以配合，這也是勞動關系人身從屬性的具體體現。如勞動者對調整工作崗位有異議，應當采用協商的方式解決，而不應當以消極怠工的方式進行抵制或對抗。故如勞動者既未到新的工作崗位報到也未到原崗位出勤的，按照用人單位規章制度規定確屬嚴重違紀的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。
9、關于用人單位違法解除勞動合同，個人也存在過錯的，用人單位是否仍然需要全額支付賠償金的問題
上海高院認為，如審查認為用人單位系違法解除勞動合同，且勞動者不要求繼續履行或勞動合同已不可能繼續履行的，即使個人存在一定過錯，用人單位仍需依法全額支付違法解除勞動合同的賠償金。
10、關于勞動者在職期間違反保密義務是否向用人單位支付違約金的問題
上海高院認為，勞動合同中關于在職期內勞動者違反保密義務需支付用人單位違約金的約定系無效約定，用人單位主張勞動者支付在職期間違反保密義務違約金的，應不予支持。如果勞動者在職期內違反保密義務給用人單位造成損失，用人單位可通過賠償實際損失的方式來獲得救濟。
來源：上海高院民一庭
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