2014上海高院勞動爭議處理最新內部意見
2013年勞動爭議案件研討會綜述
《民一庭調研與參考》
[2014]15號
2013年4月27日，高院民一庭組織召開了2013年勞動爭議案件業務研討會，全市各級法院審理勞動爭議案件的部分同志參加了會議。研討會就勞動關系認定、外國人就業、工傷保險、勞動合同的訂立、履行、解除或終止、競業限制義務等疑難內容進行了充分的研討。在形成初步意見后，我庭又召開數次會議，再次深入聽取了部分法院的意見，最終形成如下綜述意見。現將綜述意見分述如下：
一、勞動關系的認定
1、關于單位與勞動者之間僅存在代為辦理用工登記手續或繳納社會保險費等關系，是否可認定該單位與勞動者存在勞動關系的問題
傾向認為，判斷雙方是否存在勞動關系應從分析勞動關系的本質特征入手，即需要審查雙方是否有建立勞動關系的合意、一方是否接受另一方的指揮和管理、一方是否從事另一方安排的勞動、一方提供的勞動是否系另一方業務的組成部分等。而代為辦理用工登記手續、繳納社會保險費僅是認定勞動關系的一個參考因素，而非決定因素，故經審查雙方僅存在辦理用工登記手續或繳納社會保險費的關系，但不具備勞動關系本質特征的，不宜輕易認定雙方存在勞動關系。
2、關于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關系的問題
對于征地人員與征地保障單位是否存在勞動關系的問題，審判實踐中有不同意見。有的意見認為雙方系特殊勞動關系；有的意見認為雙方系普通勞動關系。根據征地補償安置的相關政策，被征地農民安置途徑有農業生產安置、重新擇業安置、入股分紅安置、異地移民安置等不同方式。對于選擇重新擇業安置的，征地保障單位與被征地人員一般需簽訂《征地保障協議書》并明確：“征地人員自愿選擇養老保障加醫療保障加經濟補償的安置方式；協議簽訂后，征地保障單位不再安排個人工作崗位，不再向個人按月支付生活補貼，不再負責個人的其他待遇；個人如與外單位簽訂固定期限勞動合同，征地保障單位負責辦理保障關系轉移手續，然后中止保障關系。個人勞動合同終止或解除后，由征地保障單位恢復保障關系。”從上述協議內容看，征地保障單位與征地人員僅存在支付相關社會保障費用的保障關系，不存在勞動關系。
研討中，有觀點認為征地保障單位、實際工作單位、征地人員三者之間系雙重勞動關系。如前所述，征地人員與征地保障單位之間不存在勞動關系，且征地人員到其他單位工作的，相應的保障關系發生轉移、保障費用支付義務便不再履行，此時僅存在征地人員與實際工作單位之間的法律關系，就其法律特征來看，并不符合司法解釋三第八條規定的雙重勞動關系的特征。傾向認為，征地人員到其他單位工作的，征地保障單位、實際工作單位、征地人員之間的法律關系并非司法解釋三第八條規定的雙重勞動關系。
二、外國人就業的相關問題
1、關于未辦理《外國人就業證》但持有《外國人永久居留證》的外籍人員主張其與用人單位存在勞動關系的，該訴請是否支持的問題
根據《中共中央組織部、人力資源社會保障部、公安部等25部門關于印發<外國人在中國永久居留享有相關待遇的辦法>的通知》（人社部發[2012]53號）的規定，凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員，除政治權利和法律法規規定不可享有的特定權利和義務外，原則上和中國公民享有相同權利，承擔相同義務；無需另外辦理簽證手續、免辦《外國人就業證》、可以《外國人永久居留證》作為有效身份證件參加各項社會保險、享受社會保險待遇、辦理社會保險關系轉移接續、終止手續等等。故傾向認為，對于持有《外國人永久居留證》但未辦理《外國人就業證》的外籍人員，如在中國境內就業的，可以認定其與用人單位存在勞動關系。
2、關于外國人就業許可證上注明的單位與實際就業單位不一致時，如何認定外國人與實際就業單位之間法律關系的問題
《外國人在中國就業管理規定》第24條規定：“外國人在中國就業的用人單位必須與其就業證所注明的單位相一致。”如外國人實際就業單位與就業證注明不一致的，違反了行政管理的強制性規定。故其與實際就業單位之間應認定不存在勞動關系。
3、關于外國人與用人單位在勞動合同中未就違約解除勞動合同的法律責任進行約定，法院如何處理違約解除的問題
對于外國人與用人單位在勞動合同中明確約定用人單位可根據《勞動合同法》規定的解除條件解除勞動合同，但未對用人單位違約解除應承擔的責任做出約定，如外國勞動者要求恢復勞動關系，該訴請是否支持的問題，傾向認為，審理中應審查雙方勞動關系是否有恢復的可能。如用人單位同意恢復的，則可判決恢復勞動關系；如用人單位不同意恢復的，考慮到如判決恢復勞動關系可能面臨二審或執行期間用人單位擅自注銷就業許可證，導致外國勞動者無法合法就業的后果，故如用人單位違約解除勞動合同，外國人要求恢復勞動關系的，在向外國勞動者做好相關釋明工作后，可判決不予支持。
對于勞動合同約定用人單位違約解除需承擔法律責任，但未約定具體賠償方法的（即未約定損失的計算方式或具體數額），外國勞動者以用人單位違約解除勞動合同為由要求賠償損失，該訴請是否支持的問題。傾向認為，參照《合同法》關于一方嚴重違約導致解除合同，應當賠償另一方因此造成的實際損失的相關規定，如用人單位違約解除勞動合同，但勞動合同未約定違約解除的法律后果，外國勞動者要求賠償實際損失的，可予支持。
三、工傷保險
關于停工留薪期內原工資福利是否包括加班費的問題
實踐中，有的法院提出一些企業中勞動者加班已成為一種常態，且加班工資在其勞動報酬中占很大比例，故認為停工留薪期內的工資應當包含加班費。傾向認為，停工留薪期工資待遇性質上屬于勞動者提供正常勞動所獲得的報酬，而加班費是勞動者提供額外勞動獲得的收入，不屬于正常工作時間工資的范疇，且在停工留薪期內也不可能發生加班的事實，故停工留薪期內原工資不應包含加班工資。如有證據證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目計入加班工資，以達到減少正常工作時間工資計算標準的，則應將該部分“加班工資”計入正常工作時間工資的計算范圍。
四、勞動關系的解除和終止
1、關于用人單位是否可以無理由解除或終止事實勞動關系的問題
目前法律法規對用人單位是否可以隨意解除事實勞動關系、隨意解除事實勞動關系是否需支付賠償金未作明確規定。一種意見認為，事實勞動關系類似于不定期合同，根據《最高院關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第16條和《上海市勞動合同條例》第40條的規定，勞動者和用人單位均可隨時解除事實勞動關系，不存在違法解除的問題，也無需支付賠償金。另一種意見認為，事實勞動關系不可無理由解除。無論是否簽訂書面勞動合同，用人單位違法解除或終止勞動關系的，均應按《勞動合同法》第48條規定處理。
傾向同意第二種意見。理由如下：首先，《勞動合同法》雖未對用人單位違法解除事實勞動關系是否需要支付雙倍賠償金的情況作出明確規定，但事實勞動關系從本質上講仍是勞動關系，且事實勞動關系可通過補訂書面勞動合同或因法律直接規定轉化為勞動合同關系，故不能因雙方存在事實勞動關系而得出不適用《勞動合同法》相關規定的結論。其次，從《勞動合同法實施條例》第6條規定來看，只規定在勞動者不愿與用人單位補訂書面合同的情況下用人單位可終止勞動關系并支付經濟補償金，但未規定用人單位不愿與勞動者簽訂書面勞動合同的情況下可以隨時解除或終止勞動關系。即將是否繼續維持勞動關系的選擇權賦予了勞動者一方，而非用人單位一方，也意味著用人單位不得隨意解除或終止事實勞動關系。再次，如規定不簽訂書面勞動合同的用人單位可以隨意解除事實勞動關系，可能導致一些用人單位隨意規避法律，損害勞動者的合法權益。綜上，用人單位違法解除或終止事實勞動關系的，應參照《勞動合同法》第48條的規定進行處理。
此外，對于實踐中出現的一些用人單位已盡了誠實磋商義務，因不可歸咎于任何一方責任導致無法與勞動者就勞動合同期限等必備條款達成一致意見的，用人單位可書面通知勞動者解除勞動關系，并支付經濟補償金。
2、關于勞動者拒絕去新崗位工作是否構成曠工的問題
實踐中，一些用人單位根據生產經營需要對勞動者的工作崗位進行調整，勞動者對此未明確拒絕僅表示需要考慮。之后勞動者既未到新的工作崗位報到，也未到原崗位出勤，用人單位遂以曠工為由解除勞動合同，后經法院審查認為用人單位的調崗不具有合理性。部分法院對用人單位是否違法解除有不同意見：一種意見認為，用人單位未與勞動者協商一致單方變更勞動合同，且該調崗不具有合理性，用人單位有錯在先，勞動者曠工系用人單位未按約定提供工作條件所致，故用人單位解除勞動合同不具有合法性。第二種意見認為，接受用人單位的指揮和管理是勞動者的基本合同義務，用人單位調崗雖不具有合理性，但雙方應當積極協商，勞動者不應以曠工的方式進行消極對抗，如依照相關規章制度規定勞動者曠工屬嚴重違反勞動紀律的，用人單位可依法解除勞動合同。
傾向認為，雖《勞動合同法》規定用人單位與勞動者協商一致可以變更勞動合同，但也不可否認用人單位因生產結構、經營范圍進行調整或外部市場發生變化的情況下行使經營管理自主權，在合法、合理的前提下對勞動者崗位進行適當調整，對此勞動者應當予以配合，這也是勞動關系人身從屬性的具體體現。如勞動者對調整工作崗位有異議，應當采用協商的方式解決，而不應當以消極怠工的方式進行抵制或對抗。故如勞動者既未到新的工作崗位報到也未到原崗位出勤的，按照用人單位規章制度規定確屬嚴重違紀的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。
3、關于用人單位違法解除勞動合同，個人也存在過錯的，用人單位是否仍然需要全額支付賠償金的問題
《勞動合同法》第48條規定用人單位違反法律規定解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續履行或勞動合同已不可能繼續履行的，用人單位應按法律規定支付賠償金。該條規定并未對勞動者存在過錯可適用過失相抵原則作出明確規定。同時，從過錯程度來看，如勞動者存在故意或重大過失的，用人單位完全可以依據公司規章制度的規定依法解除勞動合同，不存在違法解除勞動合同的情況；如個人僅存在一般過錯，因其過錯未達到嚴重違反用人單位規章制度的程度，用人單位一般只能依據規章制度等規定對勞動者進行處罰，而不能因此解除勞動合同。故傾向認為，如審查認為用人單位系違法解除勞動合同，且勞動者不要求繼續履行或勞動合同已不可能繼續履行的，即使個人存在一定過錯，用人單位仍需依法全額支付違法解除勞動合同的賠償金。
五、競業限制
關于勞動者在職期間違反保密義務是否向用人單位支付違約金的問題
經討論，大家一致認為《勞動合同法》第23條第1款規定的保密義務不僅包括勞動者離職后的競業限制義務，還應當包括在職期內保守商業秘密的義務。在職期內保守商業秘密不僅是合同約定的義務，也是基于誠實信用義務產生的一種法定義務，勞動者應遵守和履行。但對用人單位訴請要求勞動者按照勞動合同或其他協議約定，支付在職期間違反保密義務的違約金，法院是否支持的問題，審判實踐中存在不同意見。一種意見認為，《勞動合同法》第23條第2款僅規定勞動者離職后違反競業限制義務需支付違約金，未規定勞動者在職期內違反保密義務需支付違約金，故即使雙方約定勞動者在職期內違反保密義務需支付違約金的，該約定也系無效約定。另一種意見認為，《勞動合同法》第25條規定違反本法第22條和23條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。而從該法第23條第1款規定來看，并未將在職期內勞動者違反保密義務承擔違約金的情形排除在外，故雙方約定系有效約定。
傾向認為，對于違反保密義務是否向用人單位支付違約金的問題，從《勞動合同法》第23條第2款、第25條規定來看，由勞動者承擔違約金必須有法律的明確規定，不允許用人單位和勞動者隨意約定，而目前法律僅規定勞動者離職后違反競業限制協議約定，應按約定向用人單位支付違約金，但未明確規定在職期內勞動者違反約定的保密義務需要支付違約金，在法無明文規定的情況下，不宜規定由勞動者承擔違約金。同時，如果勞動者在職期內違反保密義務給用人單位造成損失，根據《勞動合同法》第90條規定“勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任”，用人單位可通過賠償實際損失的方式來獲得救濟。故勞動合同中關于在職期內勞動者違反保密義務需支付用人單位違約金的約定系無效約定，用人單位主張勞動者支付在職期間違反保密義務違約金的，應不予支持。
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