《工傷保險條例》第17條規(guī)定，用人單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經(jīng)報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未在規(guī)定期限內提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬，工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。如果未在以上規(guī)定內提出工傷認定申請，則勞動保障行政部門不再作出工傷認定。由于勞動者不懂法律，用人單位又怠于申報工傷認定，故實踐中出現(xiàn)很多錯過工傷認定時間，勞動者申請勞動爭議仲裁被駁回后，勞動者直接向人民法院起訴要求用人單位承擔賠償責任的案件。
對于沒有工傷認定直接起訴至人民法院，人民法院如何處理存在四種意見：
第一種意見認為工傷認定屬勞動保障行政部門的行政權力，人民法院不能直接行使，必須當事人對此行政權力不服提起行政訴訟后，人民法院行政審判部門才可以做出維持或撤銷工傷的認定，人民法院民事審判部門不宜直接認定勞動者受傷是否屬于工傷，從而決定用人單位的責任，人民法院民事審判部門在審理工傷事故損害賠償案件中不能對是否構成工傷作出認定，而應僅就工傷待遇方面的爭議作出處理。故對于沒有經(jīng)過工傷認定的工傷事故損害賠償案件，如果社保機構已作出不予認定通知書，則以沒有工傷認定為由駁回勞動者的起訴；如果社保部門尚未作出處理，則中止對案件的審理，等待勞動保障行政部門的工傷認定結論。
第二種意見認為，對于用人單位對構成工傷無異議的案件，不必經(jīng)由勞動保障行政部門的工傷認定程序，可由人民法院依職權直接確認工傷，然后在查明事實的基礎上作出工傷賠償判決。
第三種意見認為，在工傷無法認定的情況下，應允許勞動者按人身損害賠償糾紛案件提起侵權責任訴訟，參照雇員受傷害所獲得的賠償標準，判令用人單位承擔雇主人身損害賠償責任。
第四種意見認為，如果勞動者有充分證據(jù)證明其確是在工作中受傷，可根據(jù)用人單位和勞動者雙方在申請工傷認定方面的過錯而酌情判決用人單位承擔全部或部分工傷待遇。
筆者傾向于第三種意見。根據(jù)《工傷保險條例》第五十二條和五十三條的規(guī)定，工傷認定是勞動保障行政部門的職權行為，人民法院不宜直接行使，故第二種意見有違法律的規(guī)定。第二種意見在實際操作上也不可行，工傷賠償不僅僅涉及工傷認定，還要確認傷殘等級，人民法院不是專業(yè)部門，在傷殘等級的認定上有難度。沒有工傷認定，有的地方的勞動能力鑒定委員會又拒絕作傷殘等級鑒定。如果人民法院另外委托有關機構做人身傷殘鑒定，則與工傷傷殘鑒定的等級又不完全一致。另外，工傷賠償由兩部分構成，一部分為社保機構支付的部分（如果未辦理工傷保險，則由用人單位支付），一部分為用人單位支付的部分。對于社保機構支付的部分必須依賴于勞動保障行政部門作出工傷認定后才能支付，如果人民法院自行作出構成工傷的認定，當勞動者去社保部門理賠時有可能會遭到拒賠；也有可能出現(xiàn)與勞動保障行政部門依職權作出的工傷認定結論相矛盾的情形。
第一種意見也不可取。錯過工傷認定，法院不給予勞動者法律救濟，就等于剝奪了勞動者獲得賠償?shù)臋嗬Ｌ崞鸸J定是用人單位的一項義務，如果用人單位怠于行使義務的結果是用人單位不用承擔任何責任，不僅社保機構應支付的賠償金勞動者無法主張，甚至連用人單位自行承擔的哪部分責任也免去了（因為法院不受理該案，使得本應由用人單位承擔的哪部分責任，勞動者也無法主張了），這無疑是對法律的極大諷刺，也誘發(fā)了用人單位不申報工傷認定的道德風險（因為如果申報工傷認定，用人單位將要承擔法律規(guī)定應由其承擔的哪部分工傷待遇；工傷事故發(fā)生的多，將面臨勞動監(jiān)察部門的重點檢查；其工傷保險繳費費率也將提高，故用人單位肯定會趨利避害）。第四種意見實際上免除了用人單位的部分義務，與第一種意見一樣，也不可取。
最好的辦法是修改《工傷保險條例》第十七條第四款和《工傷認定辦法》的有關條款，取消勞動者在1年內提起工傷認定的規(guī)定。因為，勞動者因工受傷，需要治病療傷，治傷時間長達1年之久的也不少見，勞動者哪有精力去申請工傷認定，故申請工傷認定不應當是勞動者的義務，工傷認定應當是用人單位的一項義務，而不應成為勞動者的一項義務，如果用人單位不盡此項義務，不應導致勞動者權利的滅失，而應當規(guī)定視為用人單位認可該工傷，勞動者可以直接向勞動能力鑒定委員會申請傷殘鑒定，本應由社保機構承擔的工傷待遇將全部由用人單位承擔。有意見認為可以考慮將該1年期間規(guī)定為時效，存在中止、中斷與特殊情況可以延長的情形。筆者認為仍不如取消此期間來得合理，理論上只存在訴訟時效和取得時效，我國法律只規(guī)定了訴訟時效，故規(guī)定工傷認定時效首先沒有理論基礎，它肯定不是取得時效，它能是訴訟時效嗎？如果是一種新類型的時效，目前的理論研究并不充分，單獨規(guī)定這樣一種時效并沒有多大的意義，還不如直接取消來得干脆。其次，過了工傷認定時效，他消滅的又是什么權利？再次，工傷認定時效的中止、中斷事由又是什么呢？能與訴訟時效的中止、中斷事由一樣嗎？
此1年期間在有關法律沒有修改之前，應允許勞動者提起人身損害賠償訴訟。允許勞動者提起人身損害賠償訴訟并沒有違反有關法律、司法解釋的規(guī)定。對于工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得的問題，我國法律、司法解釋本身并沒有明確規(guī)定甚至存在沖突。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定："依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。"首先，該條并沒有明確規(guī)定工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得的問題？其次，該條規(guī)定并沒有規(guī)定如果根據(jù)《工傷保險條例》勞動者不能獲得救濟，勞動者也不能向用人單位主張人身損害賠償責任。而根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條和《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第四十八條規(guī)定，職業(yè)病病人和因安全生產(chǎn)事故受到損害的勞動者，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬模袡嘞蛴萌藛挝惶岢鲑r償要求。依據(jù)以上法律和司法解釋，我們不難看出對于工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得本身存在很大的爭議，但是有一點可以肯定，我國法律以及司法解釋的立法精神是要保護勞動者的合法權益的，至少不能讓勞動者一份也得不到吧！
錯過工傷認定，讓勞動者提起人身損害賠償訴訟并非不具有可操作性。事實上，非法用工企業(yè)中雇員受傷、雇傭關系中雇員人身受到傷害同樣不存在工傷認定，人民法院不是照樣根據(jù)有關部門關于傷殘鑒定的結論作出判決。
綜上，錯過工傷認定時間，勞動行政保障部門不予工傷認定，勞動爭議仲裁機關以未經(jīng)工傷認定為由不予受理，人民法院應當受理該類案件，人民法官應行使釋明權，告知勞動者按人身損害賠償案件提起訴訟。當然，如果取消此1年期間之后，用人單位視為認可該工傷，則勞動者要求工傷待遇仍應按照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
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