【內(nèi)容提要】
因加班和加班工資引發(fā)的糾紛歷來是用人單位和勞動者之間發(fā)生的主要勞動爭議糾紛，主要爭議焦點在于加班時間和加班工資計算基數(shù)的認(rèn)定，本文系統(tǒng)的對加班時間的認(rèn)定、加班事實的認(rèn)定、加班工資計算基數(shù)、加班工資舉證責(zé)任、加班工資追索時效、包月工資、因加班工資爭議而連帶產(chǎn)生的解除勞動關(guān)系問題以及加班工資爭議的對策與預(yù)防進行了分析，提出了一些粗淺的看法，供各界討論。
近年來勞動仲裁機構(gòu)和法院受理的加班費爭議案件近幾年呈爆發(fā)態(tài)勢。大量引發(fā)加班費爭議的直接原因是申請仲裁時效的延長，勞動者權(quán)利意識復(fù)蘇，紛紛要求追討歷史欠賬。根本原因是大部分企業(yè)存在長期超時加班并沒有嚴(yán)格按照勞動法支付加班費，有關(guān)部門也沒有及時查處。又適逢《勞動合同法》實施，部分企業(yè)誤讀而采取裁減老員工等應(yīng)對措施，以及受出口退稅下調(diào)、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整升級、原材料價格上漲等因素導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營不佳，勞動者擔(dān)心在企業(yè)破產(chǎn)后不能獲得加班工資以及經(jīng)濟補償金，紛紛以克扣加班工資為由提出解除勞動關(guān)系，以至于以前積累的矛盾在近期爆發(fā)，引發(fā)了社會動蕩。正是基于以上認(rèn)識，為妥善解決因加班工資而引發(fā)的勞資矛盾，筆者認(rèn)為有必要認(rèn)真研究加班工資爭議中的法律問題。
一、加班時間的認(rèn)定
（一）標(biāo)準(zhǔn)工時制下，計算每月正常工作日工資時應(yīng)以21.75天為基數(shù)，計算加班時間時應(yīng)以20.83天為基數(shù)，實踐中以21.75天為基數(shù)有誤。
根據(jù)新修改的《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》（國務(wù)院令第513號）的規(guī)定，全體公民的節(jié)日假期為11天，即新年（元旦）1天，春節(jié)3天，清明節(jié)1天，勞動節(jié)1天，端午節(jié)1天，中秋節(jié)1天，國慶節(jié)3天。據(jù)此，全年工作日為365天-104天休息日-11天法定節(jié)假日=250天。季工作日為250÷4=62.5天。月工作日為250÷12=20.83天。但是由于法定節(jié)假日為有薪日，每月工資數(shù)額已包括了法定節(jié)假日的工資，計算加班工資基數(shù)即正常工作日工資時應(yīng)將法定節(jié)假日計入，所以計算加班工資基數(shù)的月工作日應(yīng)為21.75天[（365天-104天休息日）÷12 ]，而不是20.83天。但在用人單位實施標(biāo)準(zhǔn)工作時間的情況下，每月超過20.83天的工作天數(shù)為加班時間，每日超過8小時的工作小時為加班時間。這就帶來一個問題，我們在計算每月加班時間時是否應(yīng)以每月實際工作天數(shù)扣除20.83天后的天數(shù)作為加班天數(shù)，而不是扣除21.75。目前實踐中也以21.75作為計算加班時間的基數(shù)是否有誤。比如，小李月基本工資為3000元，每月平均工作26天，其一年休息日加班工資是否為3000÷21.75×（26-20.83）×12個月×200%。
（二）非標(biāo)準(zhǔn)工作時間下加班時間的認(rèn)定
非標(biāo)準(zhǔn)工作時間指的是國家標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外的工時制度。大體有以下幾種：用人單位對正常工作時間適當(dāng)調(diào)整的工時制度、綜合計算工時工作制以及不定時工作制。
1、用人單位對正常工作時間適當(dāng)調(diào)整的工時制度下加班時間應(yīng)以每周超過40小時的時間作為加班時間。
用人單位對正常工作時間適當(dāng)調(diào)整的工時制度一般有以下幾種情況，第一，對休息日進行調(diào)整，安排周末工作，平時安排休息。第二，每周每天均要工作，但是每天工作時間少于8小時。第三，每周連續(xù)工作幾天，再連續(xù)休息幾天。筆者認(rèn)為，以上對正常工作時間適當(dāng)調(diào)整的工時制度是否合法，應(yīng)看每周工作時間是否超過40小時。如果超過，又不算作加班時間的，則屬違法。
2、綜合計算工時工作制加班時間的認(rèn)定。
綜合計算工時工作制指針對因工作性質(zhì)特殊，需要連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分員工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。
綜合計算工時工作制其平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。也就是說，在綜合計算周期內(nèi)，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），但綜合計算周期內(nèi)的總實際工作時間不應(yīng)超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間，超過部分應(yīng)視為延長工作時間。如果超過部分不能分清是平時或者休息日的，則視為一半為平時工作時間，一半為休息日工作時間。另外，如果法定節(jié)假日工作的，不管整個周期內(nèi)的工作時間總和是否超過總法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間，仍應(yīng)按照300%的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資。
3、不定時工作制加班時間的認(rèn)定。
不定時工作制是針對因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時間衡量或機動作業(yè)的職工所采用的每日沒有固定工作時數(shù)的一種工時制度。對于實行不定時工作制的勞動者，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時制度合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)，以便安排勞動者休息。不定時工作制并非對工作時間毫無限制，而是基本上按照標(biāo)準(zhǔn)工作時間執(zhí)行。但是，在特別需要的情況下，其工作時間超過標(biāo)準(zhǔn)工作時間的長度，可以不受限制，且超出部分也不算延長工作時間，不給予加班工資。如果勞動者認(rèn)為其工作時間長期遠遠高出標(biāo)準(zhǔn)工作時間，則勞動者可以向勞動部門反映以撤銷不定時工作制，在沒有撤銷的前提下如果法院支持勞動者的加班工資請求，則實際上等于間接否認(rèn)了勞動部門審批的效力，在未經(jīng)行政程序或行政訴訟程序撤銷的前提下支持勞動者的請求超越了民事審判部門的權(quán)限。所以，在不定時工作制下，勞動者要求加班工資的請求均得不到支持。另外，需注意的是，綜合計算工時工作制以及不定時工作制均需勞動部門審批后才可以實施，如果沒有經(jīng)過審批，用人單位自行規(guī)定的或雙方約定的均無效，視為標(biāo)準(zhǔn)工時制，按標(biāo)準(zhǔn)工時制計付加班工資。
4、計件制加班時間的認(rèn)定。
計件工作時間是指勞動者完成一定勞動定額為標(biāo)準(zhǔn)的時間。對于實行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)并予以公布。確定的勞動定額原則上應(yīng)當(dāng)使本單位同崗位百分之七十以上的勞動者在法定勞動時間內(nèi)能夠完成。
用人單位在勞動者完成定額后，安排勞動者在正常工作時間以外工作的，屬于加班，應(yīng)當(dāng)按照超額完成的件數(shù)乘以計件單價的150%、200%或300%支付加班工資。
勞動者在標(biāo)準(zhǔn)工作時間內(nèi)超額完成的件數(shù)是否應(yīng)該支付加班工資，法律法規(guī)沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為勞動者在完成定額的情況下仍然愿意超額完成，一般由于用人單位另有激勵措施，所以可以不支付加班工資。
實踐中遇到雙方約定實行計件制，但是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查明工作定額的，實際上可能也沒有定額，勞動者做一件，用人單位支付一件的工資，勞動者可以每天不干滿8小時，每周不干滿40小時，也可以超過，不管勞動者工作多少時間，用人單位均按件數(shù)及計件單件支付工資。在這種情況下，實踐中一般將其轉(zhuǎn)化成計時工資制來計算用人單位是否還需支付加班工資，即將勞動者每月獲得的工資數(shù)額除以（174小時 平時延長工作時間×150% 休息日工作時間×200% 法定節(jié)假日工作時間×300%），如果計得的時薪未低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為合法。這種計算方法實際上認(rèn)為用人單位支付的工資中已包含了加班工資。如果計得的時薪低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)予以補足加班工資[最低工資時薪×（174小時 平時延長工作時間×150% 休息日工作時間×200% 法定節(jié)假日工作時間×300%）-已支付的工資]。另外，有些企業(yè)按小組一個整體的工作量來計算計件工資，企業(yè)將計得的工資給付小組，然后組內(nèi)自由分配。這種模式下，筆者認(rèn)為計算用人單位是否足額支付加班工資時首先應(yīng)計算小組每月平均工作時間（即將組員的工作時間總和除以組員人數(shù)），再將整個小組整個工資總量除以（174小時 平時平均延長工作時間×150% 休息日平均延長工作時間×200% 法定節(jié)假日平均延長工作時間×300%），如果計得的時薪未低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定企業(yè)沒有拖欠員工加班工資。如果計得的時薪低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則按照以上的方法補足加班工資后再按照組員在整個小組工資中占的比例分配補足的加班工資。
二、加班事實的認(rèn)定
加班的事實一般根據(jù)考勤記錄確定，在延長工作時間內(nèi)工作就可以認(rèn)定屬于加班。但是是否在延長工作時間工作的事實都可以認(rèn)定為加班，則需要具體分析，不能一概而論，具體而言，存在以下幾個問題存在爭議，需要研究。
1、有效加班約定的效力問題？
有些企業(yè)規(guī)定或者雙方約定，加班必須報經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)的加班無效，用人單位不支付加班工資。這種規(guī)定或約定是否有效存在爭議。筆者認(rèn)為這種約定或規(guī)定（如果規(guī)定經(jīng)過民主程序制定并向勞動者公示的）是有效的。因為根據(jù)《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位“安排”勞動者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工資，這里規(guī)定用人單位支付加班工資的前提是用人單位“安排”的加班，如果勞動者未在單位統(tǒng)一安排下私自加班，用人單位可以不支付加班工資。
2、單位在非工作時間安排的其他活動是否屬于加班？
如周末搞了體育比賽，晚上安排宴請客戶或者安排外出旅游等等？筆者認(rèn)為，從情理上而言，除非勞動者有證據(jù)證明用人單位強迫其參加，否則不應(yīng)認(rèn)定為加班。
3、單位安排的臨時值班是否屬于加班？
值班是指用人單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或者根據(jù)制度安排與勞動者本職無關(guān)的工作；或雖與勞動者本職工作有關(guān)，但值班期間可以休息，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。此種情形下，勞動者只可要求用人單位按照規(guī)章制度、集體合同、單項集體協(xié)議、勞動合同或者慣例等支付相應(yīng)的待遇。其與加班在工作的內(nèi)容和目的、工作的強度、執(zhí)行的規(guī)章制度及可否休息方面存在不同。認(rèn)定加班還是值班，主要是看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。對于值班不應(yīng)作為加班處理。勞動者就值班要求加班工資的，原則上不應(yīng)支持。
4、在安排補休的情況下，安排勞動者在法定節(jié)假日工作是否屬于加班，仍需支付加班工資？
《勞動法》第44條規(guī)定,休息日安排勞動者工作又不能安排補休的,支付不低于工資的200%的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的,支付不低于工資的300%的工資報酬。筆者認(rèn)為根據(jù)反對解釋，該條規(guī)定在休息日安排加班但是安排補休的情況下可以不支付加班工資，但是得不出在法定節(jié)假日安排加班并安排補休的情況下可以不支付加班工資。所以，即使用人單位安排的補休，仍需支付法定節(jié)假日的加班工資。同理，在綜合計算工時工作制以及不定時工作制下，用人單位安排勞動者加班的，仍需支付法定節(jié)假日加班工資。
5、特殊用工形式下的加班認(rèn)定
（1）機關(guān)事業(yè)單位工作人員
《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員加班的，可以安排補休，沒有規(guī)定需支付加班工資，公務(wù)員又不適用《勞動法》，所以公務(wù)員加班，無權(quán)要求加班工資。
（2）民辦非企業(yè)單位的加班問題
《勞動法》并沒有將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，所以《勞動法》關(guān)于加班工資的規(guī)定是否適用于民辦非企業(yè)單位就存在爭議。筆者認(rèn)為，《勞動合同法》已將民辦非企業(yè)單位納入調(diào)整范圍，從法理而言，民辦非企業(yè)單位也應(yīng)納入《勞動法》的調(diào)整范圍，法律急需明確在目前情況下，是否可以參照適用《勞動法》的規(guī)定。
（3）小時工
小時工應(yīng)看雙方是否形成了勞動關(guān)系。對于非全日制用工，屬于勞動關(guān)系，雙方一般明確約定了工作時間，如果超過約定的工作時間工作又不能折抵其他工作時間的，應(yīng)支付加班工資。對于臨時聘請的小時工，即所謂“點工”，雙方并沒有明確約定工作時間的，只是約定每小時的工作報酬，以完成一定的工作任務(wù)后的實際工作時間計算勞動報酬。筆者認(rèn)為，這種“點工”關(guān)系雙方形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，所以不受《勞動法》的調(diào)整，超過8小時以外的工作時間無須支付加班工資。
（4）勞務(wù)派遣用工
《勞動合同法》第六十二條規(guī)定了用工單位支付加班費的義務(wù)，所以勞務(wù)派遣用工形式下，如果勞動者存在加班的，用工單位須支付加班費，派遣單位無須支付加班費。
（5）傳達室門衛(wèi)加班的認(rèn)定
傳達室門衛(wèi)有其特殊性，有的吃住均在傳達室。實踐中也有傳達室門衛(wèi)主張24小時工作并要求加班費的案例。實踐中有案例支持了吃住均在傳達室的門衛(wèi)每天2小時的加班工資。筆者認(rèn)為，對于正常8小時工作制的企業(yè)，考慮到上班時間以及上班前以及下班后一段時間，門衛(wèi)必須處于工作狀態(tài)，所以從情理上酌情支持吃住均在傳達室的門衛(wèi)上班前1小時，下班后1小時的加班工資并不為過。對于吃住不在傳達室的門衛(wèi)，可按其實際加班時間計付加班工資。
(6)高層管理人員的加班
高層管理人員可否主張加班工資是一個復(fù)雜的問題，我國法律并沒有特殊規(guī)定，但國外存在加班豁免制度。美國《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》中對于某些行業(yè)的雇員或某些特殊雇員，雇主可以豁免適用加班補償，通常從事高層執(zhí)行、管理或?qū)I(yè)人士的職責(zé)，且年收入在10萬美元以上的才可以豁免適用加班費。我國香港地區(qū)調(diào)整勞資關(guān)系的《雇傭條例》不適用于月薪超過10500港幣的非體力勞動雇員。筆者認(rèn)為對于較高年薪制的高層管理人員，我國也有必要引入加班豁免制度。
三、加班工資計算基數(shù)的認(rèn)定和計算
1、有關(guān)法律、法規(guī)對加班工資計算基數(shù)的規(guī)定
目前，對于加班費的計算基準(zhǔn)，我國《勞動法》、《勞動合同法》等法律、行政法規(guī)以及司法解釋未對此做出明確規(guī)定。《勞動法》第四十四條僅規(guī)定，支付加班工資，應(yīng)當(dāng)按照不低于工資的百分之一百五十或百分之二百或百分之三百支付工資報酬。原勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第四十四條解釋：此處的“工資”是指用人單位規(guī)定的其本人的基本工資，但何謂“基本工資”，其內(nèi)涵和外延又有多大，相關(guān)意見也不明確。
《廣東省工資支付條例》第五十四條對“正常工作時間工資”作出了解釋，指的是勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付的勞動報酬。不包括下列各項：1、延長工作時間工資；2、中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；3、法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者的福利待遇等。該條也沒有明確規(guī)定作為加班工資計算基數(shù)的內(nèi)涵和外延有多大。原勞動部《〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例〉若干問題的解釋》第三條對“福利”作了解釋，指的是用人單位用于補助職工及其家屬和舉辦集體福利事業(yè)的費用，包括集體福利費、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助等。有些地方規(guī)定，加班工資計算基數(shù)不明確的情況下，以平均工資的70%作為加班工資計算基數(shù)。
2、雙方能否約定加班工資的計算基數(shù)問題
我國現(xiàn)有法律沒有禁止也沒有允許雙方約定加班工資的計算基數(shù)。筆者認(rèn)為鑒于勞動力過剩的中國國情，勞動者在簽訂合同時往往只有同意或不同意的權(quán)利，沒有平等協(xié)商的權(quán)利，如果允許雙方自由約定加班工資的計算基數(shù)極易損害勞動者的權(quán)利。比如，雙方勞動合同約定勞動者每月的正常工作時間工資（并約定以此作為加班工資計算基數(shù)）為1000元，而勞動者每月還有獎金、補貼等1500元，則其正常工作時間時薪為2500÷21.75÷8=14.37元，平時加班時薪為1000÷21.75÷8×150%=8.6元。勞動者加班1小時的工資還沒有正常工作時間的時薪高，顯然不合理。筆者認(rèn)為原則上應(yīng)禁止用人單位和單個勞動者確定加班工資的計算基數(shù)。“加班費計算基準(zhǔn)由用人單位同工會和職工代表集體協(xié)商后在集體勞動合同中約定”是一個較好的選擇。第一，該做法不與上位法相沖突，上位法沒有禁止雙方約定加班工資的計算基數(shù)。第二，該做法有一定的合理性。加班費的計算基準(zhǔn)由用人單位、工會以及職工代表集體協(xié)商，則工會和職工代表比單個勞動者力量大，雙方能夠平等協(xié)商，確定一個雙方都滿意的基數(shù)。第三，該做法可操作性強，由于用人單位工資支付不規(guī)范，工資項目五花八門，司法實踐中對有些項目是否屬于正常工作時間工資范疇還是存在較多爭議，以集體合同約定的計算基數(shù)為準(zhǔn)有利于避免雙方對正常工作時間工資的爭議，也有利于仲裁以及司法部門對加班費計算基數(shù)的認(rèn)定。
3、筆者關(guān)于加班工資計算基數(shù)的觀點
根據(jù)“約定優(yōu)于法定”的原則，用人單位、工會以及職工代表集體協(xié)商確定加班工資計算基數(shù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先法定的“標(biāo)準(zhǔn)工資”適用。
在沒有約定下認(rèn)定加班工資計算基數(shù)時，首先要將不屬于工資的項目排除，如用人單位給付的飲料費、集體福利費、職工上下班交通補助費、探親路費、取暖補貼、生活困難補助；其次要將正常工作時間工資以外的工資排除，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；最后，考察每月固定發(fā)放的工資項目的性質(zhì)，如果不是由正常工作時間所唯一決定的，勞動者有可能得不到的，不應(yīng)納入加班工資計算基數(shù)。
四、加班工資的舉證責(zé)任
1、加班時間的舉證責(zé)任
這是一個令司法實務(wù)十分頭疼的問題，也是審判中遇到爭議最大的一個問題。司法實務(wù)一般是這樣考慮的：
首先由勞動者就加班的基本事實舉證（比如工資條上工作天數(shù)超過21天，用人單位下發(fā)的加班通知），但證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，只要使法官有理由相信有加班即可，再由用人單位對勞動者加班的具體時間、加班費計付標(biāo)準(zhǔn)及已支付的加班費數(shù)額舉證。
其次，對于勞動者主張之日前2年的工作時間均應(yīng)由用人單位負舉證責(zé)任。因為用人單位負有應(yīng)當(dāng)保存工資支付表兩年的義務(wù)，工資支付表應(yīng)當(dāng)包括支付單位名稱、工資計發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標(biāo)準(zhǔn)工資以及加班工資等應(yīng)發(fā)項目以及扣除的項目、金額及工資帳號等記錄。如果用人單位舉不出證據(jù)證明勞動者的實際工作時間，則司法實務(wù)部門一般以用人單位舉證不能為由采信勞動者關(guān)于加班時間的主張，如果勞動者主張明顯超出合理范疇，則法院酌情予以調(diào)整。
最后，對于勞動者主張之日2年之前的工作時間均應(yīng)由勞動者負舉證責(zé)任。勞動者主張2年之前的加班工資，因用人單位只負有保存工資支付表2年的義務(wù)，故勞動者應(yīng)舉證證明2年之前的加班事實，如果勞動者不能證明，則不予支持加班工資。
2、加班時間真實性的認(rèn)定問題
加班時間的證明標(biāo)準(zhǔn)也是一個令實務(wù)部門頭疼的問題。很多用人單位不是沒有考勤記錄，而是電子考勤，或者是打卡考勤沒有勞動者簽名，勞動者對此一概不認(rèn)。由于電子考勤記錄容易被修改，用人單位不能舉證證明系電腦原始生成，所以，司法實踐部門一般并不采信電子考勤記錄。同樣，對于沒有勞動者簽名（簽勞動者名字的為公司管理人員）的打卡考勤記錄，也存在偽造的可能，所以司法實踐部門一般也不予采信。筆者認(rèn)為，電子考勤是一個普遍現(xiàn)象，是現(xiàn)代化管理的一個表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)，但由于電子考勤記錄又的確存在偽造的可能，故對于電子考勤記錄的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，不需要達到確實充分的程度，如果有其他證據(jù)證明電子考勤記錄上的某條記錄是真實的，比如勞動者某一天請假沒有來上班，用人單位提交了請假條，電子考勤記錄也顯示這一天沒有考勤記錄，如果存在相當(dāng)多的考勤記錄可以與其他證據(jù)相互印證，則可以采信電子考勤記錄的真實性。對于電子考勤記錄和沒有勞動者簽名確認(rèn)的打卡記錄，司法實踐部門應(yīng)盡量查細一點，問多一點，看有無與考勤記錄相吻合的地方，如果有較多可以相互印證的地方，則應(yīng)采信電子考勤記錄和打卡記錄的真實性，不能一概不予采信。
3、筆者關(guān)于加班工資舉證責(zé)任分配的一些看法
當(dāng)事人因加班工資支付發(fā)生爭議的，舉證責(zé)任可作如下分配：（1）、用人單位應(yīng)就勞動者已領(lǐng)取加班工資的情況進行舉證。（2）、用人單位延期支付加班工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應(yīng)就延期支付加班工資的原因進行舉證。（3）、勞動者主張作為加班工資計算基數(shù)的工資標(biāo)準(zhǔn)高于勞動合同約定或已實際領(lǐng)取的工資數(shù)額的，勞動者應(yīng)就其主張的工資標(biāo)準(zhǔn)舉證。（4）、因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責(zé)任。（5）、勞動者主張加班工資，用人單位否認(rèn)有加班的，用人單位應(yīng)對勞動者正常上班的事實負舉證責(zé)任；用人單位以已經(jīng)勞動者確認(rèn)的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應(yīng)予采信；用人單位不能就勞動者正常上班時間舉證的，應(yīng)采信勞動者主張的加班時間，但勞動者主張明顯超出合理范圍的應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整。用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)（如工資支付資料、請假條、出差記錄等）相佐證的，可作為認(rèn)定勞動者工作時間的證據(jù)。（6）、勞動者主張用人單位拖欠、克扣加班工資的，用人單位應(yīng)對勞動者申請勞動仲裁之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權(quán)利的，用人單位應(yīng)對勞動者首次主張權(quán)利之日兩年內(nèi)的工資支付表承擔(dān)舉證責(zé)任。上款所稱的工資支付表應(yīng)包括支付單位名稱、工資計發(fā)時段、發(fā)放時間、員工姓名、正常工作時間、加班時間、標(biāo)準(zhǔn)工資以及加班工資等應(yīng)發(fā)項目以及扣除的項目、金額及工資帳號等記錄。
五、加班工資的追索時效問題
根據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，對于加班工資適用特別仲裁時效，勞動者主張加班工資的時效從勞動關(guān)系解除或終止之日起計算，不從應(yīng)發(fā)工資之日起計算。實踐中認(rèn)為加班工資適用2年訴訟時效的做法有誤。如果勞動關(guān)系存續(xù)期間用人單位明確拒絕支付加班工資的，則加班工資申請仲裁時效從拒付之日起計算。
六、包月工資的認(rèn)定問題
實踐中有的用人單位在勞動合同中與勞動者約定實行包薪制或者約定月薪某某元（包含加班工資），但是沒有約定包含的加班時間是多少，實際操作中不論勞動者加班多少小時，均按雙方約定的月薪給付，這種約定是否有效？還有的沒有在勞動合同中約定實行包薪制，但是有其他證據(jù)證明已經(jīng)支付的工資包含加班工資的，比如每月的工資條顯示，不管勞動者上班多少天（有的月份出勤30天，有的月份出勤22天），用人單位均支付固定的同等數(shù)額的工資給勞動者，這種情況能否認(rèn)定雙方已實行包薪制？
有意見認(rèn)為，以上兩種方式均可以認(rèn)定有效，即用人單位無需再支付加班工資，但是經(jīng)過折算后[基本時薪=約定工資÷（21.75天×8小時 約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%）]，如果基本時薪?jīng)]有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，則有效，如果低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補足。這種意見認(rèn)為，雙方明示的、默示的包月制均有效，而且可以包含超過法定最高加班36小時以外的加班工資。
另有意見也認(rèn)為雙方約定每月給付的工資中包含加班工資是有效的，因為法律沒有禁止該行為，但是認(rèn)為每月工資包含的加班時間不能超過36個小時，超過36個小時的加班，用人單位應(yīng)另行支付加班工資。如果雙方?jīng)]有明確約定包含加班工資的，即使有證據(jù)證明雙方一直按包月制給付的，也不能認(rèn)定用人單位已給付了加班工資，即包月制只限于雙方有明確約定的情況下才適用。在包月制下，加班工資計算基數(shù)的基本時薪按以下方法確定：
1、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以內(nèi)的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時 約定超過法定工作時間小時數(shù)×150%或200%）；
2、約定工作時間超過法定工作時間在36小時以外的，時薪=約定工資÷（21.75天×8小時 36小時×150%或200%）；
3、如超過法定工作時間中包含了正常工作日及休息日延長工作時間且無法區(qū)分的，則勞動者的超過法定工作時間中可一半按正常工作日延長工作時間標(biāo)準(zhǔn)計算，一般按休息日工作時間的標(biāo)準(zhǔn)計算。
勞動者每月約定超過法定工作時間超出36小時部分應(yīng)當(dāng)按其基本時薪以法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)計算加班工資。如按上述方法計算出勞動者的基本工資低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，則該約定為無效。勞動者的工資應(yīng)當(dāng)以最低工資標(biāo)準(zhǔn)為基本工資，超過法定工作時間為加班工資，加班工資以最低工資標(biāo)準(zhǔn)按法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計算。
以前深圳地區(qū)司法實務(wù)按第二種意見操作，目前按第一種意見操作。筆者傾向于第二種意見。
七、用人單位拖欠、克扣加班工資，勞動者能否以此提出解除勞動合同并要求解除勞動合同經(jīng)濟補償金的問題
加班工資爭議往往還涉及勞動者被迫解除，勞動者以用人單位克扣或者拖欠加班工資為由提出解除勞動關(guān)系，要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金能否得到支持的問題？該問題的實質(zhì)在于對于用人單位僅有拖欠勞動者加班工資的行為，如未按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付加班工資，而不存在拒不支付加班工資的行為，勞動者能否被迫解除勞動關(guān)系？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，勞動者不能以此為由解除勞動關(guān)系，要求解除勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金。最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：……（三）、克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）、拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；……。”顯然，該司法解釋第（三）項、第（四）項對工資和加班工資分別作了規(guī)定。第（三）項所指的工資不包括加班工資。黃松有所主編的《最高人民法院勞動爭議司法解釋的理解與使用》一書也認(rèn)為，對于僅有拖欠勞動者延長工作時間的工資報酬的行為，勞動者不能據(jù)此向用人單位提出解除勞動合同，只有勞動者向用人單位提出支付勞動者延長工作時間的工資報酬的請求，而用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付的，勞動者才能據(jù)此向用人單位提出解除勞動合同，并向用人單位主張支付勞動者的延長工作時間的勞動報酬和經(jīng)濟補償。根據(jù)該書的釋義，勞動者必須舉證向用人單位主張過拖欠的加班工資，而用人單位明確拒絕，可以行使被迫解除權(quán)。
然而，《勞動合同法》對此卻未加以區(qū)分。《勞動合同法》第三十八條第（二）項規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬的，勞動者可以行使被迫解除權(quán)。這里并沒有明確區(qū)分加班工資和工資，也未區(qū)分克扣、拖欠或者拒不支付。如何理解這里的“及時”和“足額”，是否用人單位拖欠或者克扣勞動者1分錢工資或者拖延1天發(fā)放工資，勞動者就可以解除勞動關(guān)系。如果這種理解是正確的，那么勞動者的權(quán)利也太大了，實際上賦予了勞動者更大的隨時解除權(quán)。只要勞動者不想在用人單位工作，就可以找用人單位在工資支付上的毛病，從而解除勞動關(guān)系，并可以要求補償金。筆者認(rèn)為，由于《勞動合同法》所規(guī)定的“及時”、“足額”并不明確，故最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條在《勞動合同法》頒布之后并不當(dāng)然失效，應(yīng)當(dāng)仍有適用的余地。可以考慮對“及時”、“足額”做限縮解釋，即以最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條所規(guī)定的“克扣、無故拖欠、拒不支付”來解釋是否存在“不及時、不足額”的行為，建議有關(guān)部門盡快對此予以明確。
深圳地區(qū)司法實務(wù)部門一般采取以下處理辦法：
1、《勞動合同法》實施前，用人單位無故拖欠、克扣基本工資(不包括加班工資)，或者低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者報酬的，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持。
2、《勞動合同法》實施前，勞動者以用人單位未足額支付加班工資，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，勞動者應(yīng)舉證證明其曾向用人單位請求支付加班工資差額而被用人單位明確拒絕，或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資差額。
3、《勞動合同法》實施后，按《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定處理。
4、如果勞動者請求的加班工資差額包含《勞動合同法》實施前和實施后的時間，在是否支持勞動者請求的經(jīng)濟補償金問題上，分段采取不同的標(biāo)準(zhǔn)和處理原則。
八、加班工資爭議的根源與對策
從勞動法以及相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章看，國家的立法立足于取消加班，采取的是限制加班的立法模式，其采取的限制措施有：1、實行三方協(xié)商原則，用人單位組織加班，需要與工會和勞動者協(xié)商后才可實施。2、不得超過法定限制時間。一般每日不得超過1小時，因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下，每日不得超過3小時，每月合計不得超過36小時。3、確定較高的加班工資報酬。平時安排加班為不低于小時工資標(biāo)準(zhǔn)的150%的報酬，休息日安排加班為不低于日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的200%的報酬,法定節(jié)假日加班為不低于日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的300%的報酬。然而，從近幾年法院受理的勞動爭議案件看，用人單位安排加班基本上不與工會和勞動者協(xié)商，超過法定36小時加班的比比皆是，嚴(yán)格按照勞動法的標(biāo)準(zhǔn)足額支付勞動者加班工資的也是鳳毛鱗角。究竟是什么原因造成了這種結(jié)果，為什么會存在普遍性的違法，是我們的立法存在問題，還是我們的執(zhí)法存在問題？在筆者看來，法不責(zé)眾，面對普遍性違法，執(zhí)法是無能為力的，我們的立法有沒有問題，我國有關(guān)工作時間、加班工資的勞動立法是不是超越了現(xiàn)階段我國的國情，這種上層建筑是不是與現(xiàn)階段的經(jīng)濟基礎(chǔ)不相適應(yīng)？從筆者獲知的情況看，不僅企業(yè)熱衷于加班，甚至將其視為一種“企業(yè)文化”，而且有相當(dāng)多的外來勞務(wù)工為了獲得較高的加班工資，也熱衷于加班，出現(xiàn)過投訴企業(yè)不安排加班的事例。那么，企業(yè)和部分勞動者熱衷于加班的原因是什么，這也是探求加班工資爭議產(chǎn)生的根源所在。筆者認(rèn)為，加班現(xiàn)象是社會、經(jīng)濟、政治、文化諸多矛盾交織情況下的產(chǎn)物，有其產(chǎn)生的多種原因及表現(xiàn)形式。歸納起來，主要有以下幾種原因：1、工作任務(wù)的不確定性與勞動力相對固定之間的矛盾。市場經(jīng)濟不是按計劃生產(chǎn)，而是根據(jù)合同定單量而生產(chǎn)，所以一旦某段時間訂單量突增，必然引起加班情況的出現(xiàn)。2、高額的用人成本和裁員成本導(dǎo)致企業(yè)不愿意招足員工，而用加班的方式解決人員的不足。3、為了榨取員工的剩余價值。主要表現(xiàn)在不支付加班工資或不足額支付加班工資。4、部分企業(yè)管理能力差，工作任務(wù)安排不科學(xué)而經(jīng)常安排加班，部分全球化運作的企業(yè)為了應(yīng)對其他區(qū)域工作而不得不安排加班。5、部分基礎(chǔ)工資較低的外來勞務(wù)工為了生存而不得不靠加班增加收入。
針對基于大量企業(yè)每月加班超過36小時的事實以及部分勞動者要求加班的現(xiàn)實，筆者認(rèn)為我國法律對加班時間限制過死，不適合現(xiàn)有國情，可予以適當(dāng)放寬。考察國外立法，美國對延長工作時間的時間限制較為寬松，僅在大的方面規(guī)定每周工作時間不得超過60小時，美國為每周5天40小時工作制，即每周加班不得超過20小時，每月加班不得超過80小時。新加坡也規(guī)定每月加班不得超過72小時。國際勞工公約也規(guī)定只需保證勞動者每周至少有一次二十四小時不間斷的休息時間。筆者認(rèn)為在不修改《勞動法》第四十一條的情況下可以做以下技術(shù)處理：即將《勞動法》第四十一條所規(guī)定的每月延長工作時間不超過36小時作限縮解釋，將其解釋為每月平時延長工作時間不超過36小時。另外，再規(guī)定休息日加班不得超過32小時[即每月8個休息日，在保證勞動者每周休息一天的情況下，另外4個休息日（4×8=32小時）可作為加班時間]。這樣，每月68小時的加班時間能基本滿足絕大部分企業(yè)的需要，基本解決工作任務(wù)的不確定性與勞動力相對固定之間的矛盾，也可以避免大量企業(yè)違法卻得不到法律制裁損害法律權(quán)威的尷尬。
針對部分企業(yè)沒有足額支付加班費的問題，《勞動合同法》以及《勞動保障監(jiān)察條例》均只規(guī)定勞動行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金，而沒有賦予勞動者民事訴訟請求以上賠償金的權(quán)利，只能要求25%額外經(jīng)濟補償金。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分用人單位惡意拖欠、克扣與“無意之中拖欠、克扣”的區(qū)別。有的企業(yè)并非想故意拖欠、克扣勞動者的加班工資，而是對有關(guān)加班工資的計算基數(shù)存在誤解，比如對于住房補貼、伙食補貼、全勤獎等是否應(yīng)納入加班工資計算基數(shù)存在誤解，有關(guān)法律對加班工資計算基數(shù)又沒有明確規(guī)定，極易產(chǎn)生誤讀。如果是用人單位惡意拖欠、克扣勞動者加班工資的，筆者認(rèn)為由于勞動部門的經(jīng)常性缺位，應(yīng)當(dāng)賦予勞動者民事訴訟請求以上賠償金的權(quán)利。針對因加班工資計算基數(shù)不明確而產(chǎn)生的爭議，有關(guān)部門應(yīng)加強立法或司法解釋工作，盡快予以明確，避免此類爭議的發(fā)生。另外，考察國外立法，我國加班加點的報酬也較高，國外大體趨同于延長工作時間獲得正常工資報酬150%的報酬。為保障勞動者休息權(quán)的立法目的得到充分實現(xiàn)，打消勞動者加班加點的積極性，可以考慮適當(dāng)降低支付標(biāo)準(zhǔn)，而增大用人單位不足額支付的懲罰力度。
針對我國相當(dāng)多的企業(yè)并沒有工會的事實以及絕大部分工會并不代表勞動者利益而實際受企業(yè)操控的事實，要求加班與工會協(xié)商不太現(xiàn)實，工會也并不能代表勞動者的真實意思表示。所以不如推進集體合同制度，以勞動者集體協(xié)商制度來解決這個問題，沒有集體協(xié)商的，只需勞動者同意即可
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