【裁判要旨】
在勞動爭議案件中，建筑施工企業、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者，以發包方承擔用工主體責任為由要求確認與發包方存在勞動關系的，應不予支持。對于給勞動者造成損失的，發包方應與承包方承擔連帶賠償責任。
【案 情】
上訴人（原審原告）：溧陽市某建筑安裝工程有限公司
上訴人（原審被告）：沈某某
2009年11月18日，原告溧陽市某建筑安裝工程有限公司（以下簡稱溧陽建筑公司）與中國十五冶金建設有限公司簽訂建設工程施工（專業）勞務承包合同，中國十五冶金建設有限公司將承包的紫金銅業有限公司20萬噸/年銅冶煉工程第二標段工程中的鋼結構制作安裝及部分車間的安裝工程分包給原告溧陽建筑公司。2012年8月31日，原告溧陽建筑公司與沈海某簽訂協議書，原告溧陽建筑公司將從中國十五冶金建設有限公司分包的紫金銅業有限公司20萬噸/年銅冶煉工程（陽極泥及附屬工程）設備、管道安裝、非標設備制作、安裝及零星鋼結構制作、安裝、防腐分包給沈海某。2012年9月20日，沈海某雇請被告沈某某在其分包的工程從事安裝工作。2012年12月22日，被告在紫金銅業有限公司20萬噸/年銅冶煉陽極泥車間，因搬運設備受傷，后即被送往龍巖市第一醫院住院治療，診斷為脾損傷，行脾切除手術。后被告沈某某向上杭縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認其與被申請人江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司存在勞動關系，以及被申請人江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司支付其未簽訂勞動合同的雙倍工資差額15300元。2013年3月22日，上杭縣勞動爭議仲裁委員會作出裁決，支持申請人沈某某的請求。2013年4月2日，原告江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司不服仲裁裁決，向上杭縣人民法院提起訴訟，請求判決原、被告之間不存在勞動關系及原告不支付被告未簽訂勞動合同的雙倍工資差額15300元。
【審 判】
一審法院認為：原告溧陽建筑公司將分包來的紫金銅業有限公司20萬噸/年銅冶煉安裝工程分包給不具備用工主體資格的自然人沈海某，依法對沈海某招用的被告沈某某承擔用工主體責任。被告沈某某于2012年9月20日起在原告溧陽建筑公司分包來的紫金銅業有限公司銅冶煉工程工作，因此被告與原告自2012年9月20日起建立勞動關系。原告未與被告簽訂書面勞動合同，應支付被告3個月的雙倍工資。據此判決：一、被告沈某某與原告溧陽建筑公司自2012年9月20日起建立勞動關系；二、原告溧陽建筑公司在本判決生效后五日內支付被告沈某某因未訂立勞動合同的雙倍工資差額11092.5元；三、駁回原告溧陽建筑公司的訴訟請求。
溧陽建筑公司及沈某某均不服，均向龍巖市中級人民法院提起上訴。
溧陽建筑公司上訴稱：被上訴人沈某某系受承包人沈海某雇請從事勞務工作，其工資由沈海某發放，與上訴人無關。被上訴人受傷前，上訴人并不知道有被上訴人其人。上訴人承擔的只是用工主體責任，上訴人與被上訴人之間不存在勞動關系，請求撤銷一審判決，改判上訴人和被上訴人之間不存在勞動關系，上訴人不支付被上訴人雙倍工資差額。
沈某某上訴稱：上訴人每月出滿勤，還需加班，平均每月工資為5100元，原審認定上訴人每月工資為3697.5元是錯誤的。請求撤銷一審判決，改判被上訴人支付上訴人因未訂立勞動合同的雙倍工資差額15300元。
二審法院經審理認為：發包方承擔用工主體責任并不意味著發包方與勞動者之間存在勞動關系。發包方并不知道勞動者是誰，雙方沒有訂立勞動合同的合意，勞動者亦不受發包方的管理和指揮，工資不由發包方發放，故溧陽建筑公司與沈某某不存在勞動關系，溧陽建筑公司也不應支付沈某某未簽訂勞動合同的雙倍工資。遂判決：一、撤銷上杭縣人民法院（2013）杭民初字第1009號民事判決；二、上訴人溧陽市某建筑安裝工程有限公司與上訴人沈某某之間不存在勞動關系。三、駁回上訴人沈某某的上訴請求。
【評 析】
目前建筑施工企業、礦山企業等企業的用工較為混亂，這些企業中普遍存在將工程或業務違法發包、轉包、層層分包的現象，造成勞動關系模糊不清、法律責任承擔不明。建筑施工企業、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對于該組織或自然人招用的勞動者，發包方應承擔法律責任，司法實踐中對此并無異議，但對于發包方應承擔怎樣的責任及發包方與不具備用工主體資格的組織或個人招用的勞動者之間是否形成勞動關系，理論與司法實踐中存在兩種截然不同的觀點：
一種觀點認為，根據勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定，“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”這里的發包方承擔的“用工主體責任”應當理解為勞動法上的用人單位法律責任，因此可以認定發包方與不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者之間形成了勞動關系。
另一種觀點認為，發包方與不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者之間不存在勞動關系。承擔用工主體責任與構成勞動關系是兩種不同的法律概念，承擔用工主體責任并不意味著形成了勞動關系，勞動者并不接受發包方的管理、指揮和監督，發包方亦不向勞動者支付工資報酬，不符合勞動關系的基本特征。根據《勞動合同法》第九十四條“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”以及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”的規定，發包方應與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
筆者同意第二種觀點。理由如下：
一、從法律規定與政策規定層面分析
首先，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一至二條明確規定在具備什么情形下勞動關系成立，并未將第四條的內容涵蓋進去。第四條規定的是在發包方違法發包的情形下，發包方應承擔的法律責任問題。這是規定法律責任的條款，不是界定勞動關系是否成立的條款，不能以承擔用工主體責任倒推出形成勞動關系。
其次，勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》是部門規章，屬政策性規定，在審判實踐中可以參考適用，但不能直接引用。《勞動合同法》第94條及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款都對發包方違法發包應承擔的法律責任作了明確規定，即對于給勞動者造成的損失，發包方應與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。
在審理勞動關系案件中，若政策性規定與法律規定不相沖突，鑒于勞動爭議法律法規的不完善，勞動爭議政策性較強的特點，可以參考適用政策性規定，但若兩者產生矛盾沖突時，毫無疑問，應當適用法律規定。
二、從勞動關系的基本特征分析
（一）、勞動關系即為勞動合同關系，確立勞動關系應以雙方已訂立口頭或書面勞動合同為前提。現實中，建筑施工企業、礦山企業的用工較為特殊，具有短期性、流動性、分散性的特點。勞動者往往由承包方直接招用，其并不清楚發包方是誰，發包方也不知道承包方招用的勞動者是誰，雙方完全缺乏訂立勞動合同的合意。若認定雙方存在勞動關系，則與《合同法》規定的訂立合同自愿原則相違背。此外，依照《勞動合同法》第十四條規定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”勞動者若以此為由進一步要求發包方與其簽訂無固定期限勞動合同，法院是否應當予以支持，若支持，則有強制締約之嫌，有違《合同法》的本意。若不支持，又違背《勞動合同法》的相關規定。
（二）、勞動者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指揮和監督，并不接受發包方規章制度的約束，其提供的勞務是承包方承包的工程的組成部分，其勞動報酬亦由承包方發放，與發包方并未形成工作上的隸屬關系與工資上支付關系，不具備勞動關系的基本特征。
三、從公平的角度分析
有合法用工主體資格的承包方與其招用的勞動者之間是勞動關系，須承擔用工主體責任；而不具備用工主體資格的承包方卻可逃避法律責任，將責任轉嫁給發包方，其自身不需要承擔任何法律責任，這顯屬不公。用人單位對與其形成勞動關系的勞動者應承擔的法律責任，不僅僅是勞動者發生工傷時的工傷賠償責任，還包括了支付工資報酬、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、繳納社會保險費用（養老、醫療、工傷等五類保險）、解除勞動關系的經濟補償金、賠償金、一次性工傷醫療補助費，一次性傷殘就業補助金等等責任。若認定發包方與勞動者之間形成了勞動關系，則本應由承包方承擔的用人單位責任則全部轉嫁給了發包方，明顯加重了發包方的法律責任，使承包方可以置身事外、逍遙法外。
四、從保護勞動者合法權益角度分析
發包方和承包方之間管理責任和法律責任的錯位，可能會導致不具備用工主體資格的承包方放松管理或怠于履行責任，誘發工傷事故以及其他侵害勞動者合法權益的事件發生。為更好保護勞動者的合法權益，應當適用《勞動合同法》第94條規定，由發包方與承包方對勞動者的損失承擔連帶賠償責任。連帶責任不僅能夠避免發包方將工程違法發包，促使承包方為勞動者提供安全生產條件并加強管理，防止工傷事故的發生，也為勞動者維權增加一道安全屏障。具體到本案，二審判決雖然確認沈某某與溧陽市某建筑安裝工程有限公司之間不存在勞動關系，也對沈某某要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司支付雙倍工資的仲裁請求不予支持，但并未阻斷沈某某的救濟途徑。沈某某受沈海某招用，沈海某系不具備用工主體資格的個人承包經營者，雙方形成的是非法用工關系，非法用工亦屬《勞動合同法》的調整范圍，當兩者發生勞動爭議時，沈某某可以同時起訴沈海某和溧陽市某建筑安裝工程有限公司，要求沈海某給予一次性賠償，賠償標準不低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇，同時要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司與沈海某承擔連帶賠償責任。
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