【裁判要旨】
在勞動爭議案件中，建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者，以發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任為由要求確認(rèn)與發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，應(yīng)不予支持。對于給勞動者造成損失的，發(fā)包方應(yīng)與承包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【案 情】
上訴人（原審原告）：溧陽市某建筑安裝工程有限公司
上訴人（原審被告）：沈某某
2009年11月18日，原告溧陽市某建筑安裝工程有限公司（以下簡稱溧陽建筑公司）與中國十五冶金建設(shè)有限公司簽訂建設(shè)工程施工（專業(yè)）勞務(wù)承包合同，中國十五冶金建設(shè)有限公司將承包的紫金銅業(yè)有限公司20萬噸/年銅冶煉工程第二標(biāo)段工程中的鋼結(jié)構(gòu)制作安裝及部分車間的安裝工程分包給原告溧陽建筑公司。2012年8月31日，原告溧陽建筑公司與沈海某簽訂協(xié)議書，原告溧陽建筑公司將從中國十五冶金建設(shè)有限公司分包的紫金銅業(yè)有限公司20萬噸/年銅冶煉工程（陽極泥及附屬工程）設(shè)備、管道安裝、非標(biāo)設(shè)備制作、安裝及零星鋼結(jié)構(gòu)制作、安裝、防腐分包給沈海某。2012年9月20日，沈海某雇請被告沈某某在其分包的工程從事安裝工作。2012年12月22日，被告在紫金銅業(yè)有限公司20萬噸/年銅冶煉陽極泥車間，因搬運(yùn)設(shè)備受傷，后即被送往龍巖市第一醫(yī)院住院治療，診斷為脾損傷，行脾切除手術(shù)。后被告沈某某向上杭縣勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求確認(rèn)其與被申請人江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司存在勞動關(guān)系，以及被申請人江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司支付其未簽訂勞動合同的雙倍工資差額15300元。2013年3月22日，上杭縣勞動爭議仲裁委員會作出裁決，支持申請人沈某某的請求。2013年4月2日，原告江蘇省溧陽市某建筑安裝工程有限公司不服仲裁裁決，向上杭縣人民法院提起訴訟，請求判決原、被告之間不存在勞動關(guān)系及原告不支付被告未簽訂勞動合同的雙倍工資差額15300元。
【審 判】
一審法院認(rèn)為：原告溧陽建筑公司將分包來的紫金銅業(yè)有限公司20萬噸/年銅冶煉安裝工程分包給不具備用工主體資格的自然人沈海某，依法對沈海某招用的被告沈某某承擔(dān)用工主體責(zé)任。被告沈某某于2012年9月20日起在原告溧陽建筑公司分包來的紫金銅業(yè)有限公司銅冶煉工程工作，因此被告與原告自2012年9月20日起建立勞動關(guān)系。原告未與被告簽訂書面勞動合同，應(yīng)支付被告3個月的雙倍工資。據(jù)此判決：一、被告沈某某與原告溧陽建筑公司自2012年9月20日起建立勞動關(guān)系；二、原告溧陽建筑公司在本判決生效后五日內(nèi)支付被告沈某某因未訂立勞動合同的雙倍工資差額11092.5元；三、駁回原告溧陽建筑公司的訴訟請求。
溧陽建筑公司及沈某某均不服，均向龍巖市中級人民法院提起上訴。
溧陽建筑公司上訴稱：被上訴人沈某某系受承包人沈海某雇請從事勞務(wù)工作，其工資由沈海某發(fā)放，與上訴人無關(guān)。被上訴人受傷前，上訴人并不知道有被上訴人其人。上訴人承擔(dān)的只是用工主體責(zé)任，上訴人與被上訴人之間不存在勞動關(guān)系，請求撤銷一審判決，改判上訴人和被上訴人之間不存在勞動關(guān)系，上訴人不支付被上訴人雙倍工資差額。
沈某某上訴稱：上訴人每月出滿勤，還需加班，平均每月工資為5100元，原審認(rèn)定上訴人每月工資為3697.5元是錯誤的。請求撤銷一審判決，改判被上訴人支付上訴人因未訂立勞動合同的雙倍工資差額15300元。
二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任并不意味著發(fā)包方與勞動者之間存在勞動關(guān)系。發(fā)包方并不知道勞動者是誰，雙方?jīng)]有訂立勞動合同的合意，勞動者亦不受發(fā)包方的管理和指揮，工資不由發(fā)包方發(fā)放，故溧陽建筑公司與沈某某不存在勞動關(guān)系，溧陽建筑公司也不應(yīng)支付沈某某未簽訂勞動合同的雙倍工資。遂判決：一、撤銷上杭縣人民法院（2013）杭民初字第1009號民事判決；二、上訴人溧陽市某建筑安裝工程有限公司與上訴人沈某某之間不存在勞動關(guān)系。三、駁回上訴人沈某某的上訴請求。
【評 析】
目前建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)等企業(yè)的用工較為混亂，這些企業(yè)中普遍存在將工程或業(yè)務(wù)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、層層分包的現(xiàn)象，造成勞動關(guān)系模糊不清、法律責(zé)任承擔(dān)不明。建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對于該組織或自然人招用的勞動者，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，司法實(shí)踐中對此并無異議，但對于發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任及發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或個人招用的勞動者之間是否形成勞動關(guān)系，理論與司法實(shí)踐中存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定，“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”這里的發(fā)包方承擔(dān)的“用工主體責(zé)任”應(yīng)當(dāng)理解為勞動法上的用人單位法律責(zé)任，因此可以認(rèn)定發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者之間形成了勞動關(guān)系。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包方與不具備用工主體資格的組織或自然人招用的勞動者之間不存在勞動關(guān)系。承擔(dān)用工主體責(zé)任與構(gòu)成勞動關(guān)系是兩種不同的法律概念，承擔(dān)用工主體責(zé)任并不意味著形成了勞動關(guān)系，勞動者并不接受發(fā)包方的管理、指揮和監(jiān)督，發(fā)包方亦不向勞動者支付工資報(bào)酬，不符合勞動關(guān)系的基本特征。根據(jù)《勞動合同法》第九十四條“個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”以及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”的規(guī)定，發(fā)包方應(yīng)與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。理由如下：
一、從法律規(guī)定與政策規(guī)定層面分析
首先，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一至二條明確規(guī)定在具備什么情形下勞動關(guān)系成立，并未將第四條的內(nèi)容涵蓋進(jìn)去。第四條規(guī)定的是在發(fā)包方違法發(fā)包的情形下，發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題。這是規(guī)定法律責(zé)任的條款，不是界定勞動關(guān)系是否成立的條款，不能以承擔(dān)用工主體責(zé)任倒推出形成勞動關(guān)系。
其次，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》是部門規(guī)章，屬政策性規(guī)定，在審判實(shí)踐中可以參考適用，但不能直接引用。《勞動合同法》第94條及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第2款都對發(fā)包方違法發(fā)包應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作了明確規(guī)定，即對于給勞動者造成的損失，發(fā)包方應(yīng)與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
在審理勞動關(guān)系案件中，若政策性規(guī)定與法律規(guī)定不相沖突，鑒于勞動爭議法律法規(guī)的不完善，勞動爭議政策性較強(qiáng)的特點(diǎn)，可以參考適用政策性規(guī)定，但若兩者產(chǎn)生矛盾沖突時，毫無疑問，應(yīng)當(dāng)適用法律規(guī)定。
二、從勞動關(guān)系的基本特征分析
（一）、勞動關(guān)系即為勞動合同關(guān)系，確立勞動關(guān)系應(yīng)以雙方已訂立口頭或書面勞動合同為前提。現(xiàn)實(shí)中，建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)的用工較為特殊，具有短期性、流動性、分散性的特點(diǎn)。勞動者往往由承包方直接招用，其并不清楚發(fā)包方是誰，發(fā)包方也不知道承包方招用的勞動者是誰，雙方完全缺乏訂立勞動合同的合意。若認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系，則與《合同法》規(guī)定的訂立合同自愿原則相違背。此外，依照《勞動合同法》第十四條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”勞動者若以此為由進(jìn)一步要求發(fā)包方與其簽訂無固定期限勞動合同，法院是否應(yīng)當(dāng)予以支持，若支持，則有強(qiáng)制締約之嫌，有違《合同法》的本意。若不支持，又違背《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。
（二）、勞動者受承包方招用或雇用，其在工作中只接受承包方的管理、指揮和監(jiān)督，并不接受發(fā)包方規(guī)章制度的約束，其提供的勞務(wù)是承包方承包的工程的組成部分，其勞動報(bào)酬亦由承包方發(fā)放，與發(fā)包方并未形成工作上的隸屬關(guān)系與工資上支付關(guān)系，不具備勞動關(guān)系的基本特征。
三、從公平的角度分析
有合法用工主體資格的承包方與其招用的勞動者之間是勞動關(guān)系，須承擔(dān)用工主體責(zé)任；而不具備用工主體資格的承包方卻可逃避法律責(zé)任，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給發(fā)包方，其自身不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，這顯屬不公。用人單位對與其形成勞動關(guān)系的勞動者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，不僅僅是勞動者發(fā)生工傷時的工傷賠償責(zé)任，還包括了支付工資報(bào)酬、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用（養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷等五類保險(xiǎn)）、解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金等等責(zé)任。若認(rèn)定發(fā)包方與勞動者之間形成了勞動關(guān)系，則本應(yīng)由承包方承擔(dān)的用人單位責(zé)任則全部轉(zhuǎn)嫁給了發(fā)包方，明顯加重了發(fā)包方的法律責(zé)任，使承包方可以置身事外、逍遙法外。
四、從保護(hù)勞動者合法權(quán)益角度分析
發(fā)包方和承包方之間管理責(zé)任和法律責(zé)任的錯位，可能會導(dǎo)致不具備用工主體資格的承包方放松管理或怠于履行責(zé)任，誘發(fā)工傷事故以及其他侵害勞動者合法權(quán)益的事件發(fā)生。為更好保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》第94條規(guī)定，由發(fā)包方與承包方對勞動者的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。連帶責(zé)任不僅能夠避免發(fā)包方將工程違法發(fā)包，促使承包方為勞動者提供安全生產(chǎn)條件并加強(qiáng)管理，防止工傷事故的發(fā)生，也為勞動者維權(quán)增加一道安全屏障。具體到本案，二審判決雖然確認(rèn)沈某某與溧陽市某建筑安裝工程有限公司之間不存在勞動關(guān)系，也對沈某某要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司支付雙倍工資的仲裁請求不予支持，但并未阻斷沈某某的救濟(jì)途徑。沈某某受沈海某招用，沈海某系不具備用工主體資格的個人承包經(jīng)營者，雙方形成的是非法用工關(guān)系，非法用工亦屬《勞動合同法》的調(diào)整范圍，當(dāng)兩者發(fā)生勞動爭議時，沈某某可以同時起訴沈海某和溧陽市某建筑安裝工程有限公司，要求沈海某給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不低于《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇，同時要求溧陽市某建筑安裝工程有限公司與沈海某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
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