大法官觀點
1.勞動爭議中，不具備合法經營資格的用人單位的出資人要承擔責任，用人單位在被起訴時仍有財產的可一并列為被告
勞動爭議司法解釋(三)第4條規定：“勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。”該條規定的適用有以下幾個前提條件：一是用人單位未辦理營業執照；二是用人單位的營業執照被吊銷但是還沒有被注銷；三是用人單位的營業期限屆滿。
未辦理營業執照的用人單位不具有正常用工的資格，不能進行正常用工。按照《公司法》的相關規定，營業執照被吊銷之后，企業不能開展新的經營活動。此處并不是說企業不能開展任何經營活動，而是說其用工會受到嚴格限制，即只能圍繞注銷公司而開展業務活動。企業的營業期限屆滿后，也不能進行新的經營活動以及與新的經營活動相關的用工。相關法律雖然作出了這樣的規定，但是在司法實踐中，很多用人單位未能予以遵守。
在這種情況下，用人單位在用工之后發生勞動爭議，是應當列用人單位為當事人，還是列其出資人為當事人呢？是應當單列其中一個為當事人，還是應當將二者一并列為當事人呢？應當根據具體的案情而定。例如，某企業在未辦理營業執照時就進行用工，但是后來又辦理了營業執照。
在未辦理營業執照期間，該企業可以是用人單位，在辦理好營業執照之后，其也是用工單位，都可以作為案件當事人，只要其有能力承擔全部民事責任即可。再如，某企業未辦理營業執照，這種情況下本不能用工卻進行用工，企業籌建成功之后，勞動者與其發生勞動爭議，此時用人單位和出資人都應當承擔責任。如果用人單位和出資人都有資金，應當同時將二者作為被告。首先用人單位應當用自己的財產來承擔責任，對于不足的部分由出資人來予以承擔。
如果用人單位沒有財產，也找不到用人單位的負責人，那么勞動者就可以只起訴出資人一方。總之，關于勞動者起訴時，究竟應當列一個被告還是列兩個被告的問題，應當根據案件的具體情況來予以確定。如果用工單位不合法，但是其在原告起訴時依然存在并擁有財產，那么也應當將其與出資人一并列為被告。
（摘自《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄》，杜萬華著，人民法院出版社2016年10月第1版）
2. 以掛靠等形式借用資質的，發生勞動爭議時，出借方要承擔責任
勞動爭議司法解釋(三)第4條和第5條規定了兩種情況。這兩條的前半部分的表述都是一樣的，即“未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位”，但是第5條的后半部分不一樣，規定“以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人”，講的是以掛靠等方式借用營業執照的情況。
這兩條所規定的責任承擔也有所不同：第4條規定“應當將用人單位或者其出資人列為當事人”，由用人單位和出資人承擔責任；第5條規定“應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人”。依據我國現行法律，掛靠是不合法和不被允許的行為。
但是，就我國目前的現實情況來看，掛靠現象非常普遍。其中在以下幾個領域中，掛靠現象出現得最為普遍：第一是建筑行業，第二是交通運輸業，特別是包括出租車行業在內的公共交通運輸業。除此之外，實踐當中搞裝修的公司多半都掛靠做工程的公司。掛靠的形式多種多樣，大致可以分為以下三種情況：
第一種情況是，掛靠方向被掛靠的公司交管理費，但是掛靠人的所有經營狀況均為獨立，與被掛靠企業完全無關。
第二種情況是，被掛靠企業分一點提成，至于掛靠企業的具體經營等情況也不受被掛靠企業管理。
第三種情況是，掛靠人純粹只借用被掛靠企業的名義，掛靠人的經營不被被掛靠企業所干涉，而被掛靠人出于與掛靠企業的關系而特別信任掛靠企業，不向掛靠企業收取掛靠費用。從法律上來看，所謂掛靠是指掛靠人以被掛靠人的名義對外進行經營活動。既然掛靠人是以被掛靠人的名義開展各種經營活動，被掛靠人應當對掛靠人的一切行為承擔責任。因此，經營主體是被掛靠人而不是掛靠人，掛靠人應當視為被掛靠人的分支機構或者組成部分。
如上所述，從法律上講，掛靠是掛靠人以被掛靠人的名義對外開展經營活動，被掛靠人應當對掛靠人的民事行為承擔法律責任。實際上，掛靠的用工制度也是如此。勞動爭議司法解釋(三)第5條規定，未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。此處為何既要把用人單位列為當事人，又要把營業執照出借方列為當事人呢？
因為，如果只列營業執照出借方，很可能會造成放縱掛靠人的后果，對營業執照出借方是不公正的。掛靠機構有其特殊性，掛靠人掛靠到被掛靠人名下的時候，其仍然獨立經營，其財產仍自行控制。如果出現了勞動爭議，作為用人單位的掛靠人有能力承擔法律責任或者有能力承擔部分法律責任。
在這種情況下，首先應當考慮由用人單位承擔責任，在用人單位不能承擔或者不能承擔全部責任的情況下，再由被掛靠人來承擔其他的法律責任。只有這樣做，才能既維護勞動者的合法權益，又不致放縱掛靠人，使被掛靠人受到應有的教育和制裁。首先是起到教育被掛靠人的作用，不要把自己的營業執照隨便出借給人，明確其可能會承擔的法律責任。所以在這種情況下，應當把用人單位和營業執照的出借方都列為當事人。
至于究竟應當列一方當事人，還是列雙方當事人，應當根據具體案情而定。如果借用營業執照的一方是用人單位，完全沒有經濟能力，那么就列出借方即被掛靠人為當事人。如果借用營業執照的一方能承擔一部分責任，但是承擔不了全部責任，那么就把雙方都列為當事人。法院在裁判責任承擔的時候，應當判決雙方承擔連帶責任。
因為，判決承擔連帶責任后，勞動者在執行的過程中享有選擇權，可以對其中一方申請強制執行。我主張出借營業執照一方承擔補充責任，當然這時不應加“相應”兩字予以限定。補充責任是指，如果掛靠人能承擔全部責任，那么就由掛靠人承擔，而對于掛靠人所承擔不了的責任，再由被掛靠人予以全部承擔。如果作為用人單位的掛靠人一點責任都無法承擔，那么就由被掛靠人承擔全部責任。
對掛靠的處理原則不單是體現在勞動爭議司法解釋(三)里面，也體現在已經通過的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》等其他司法解釋里面。按照最高人民法院審委會對該司法解釋的修改意見，旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者應與掛靠人承擔連帶責任。以后在道路交通損害賠償糾紛案件中，在處理關于車輛掛靠的糾紛時，也同樣應當堅持這一原則。
（摘自《杜萬華大法官民事商事審判實務演講錄》，杜萬華著，人民法院出版社2016年10月第1版）
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1.勞動者與營業執照被吊銷的用人單位發生勞動爭議的，用人單位或者其出資人應列為當事人——青島波尼亞食品有限公司訴白風芝勞動合同糾紛案
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審理法院：山東省濟南市天橋區人民法院
來源：《中國審判案例要覽 2014年民事審判案例卷》
2.勞動者與未辦理營業執照的用人單位發生爭議的，勞動者可以選擇用人單位或出資人作為訴訟主體——杜清琳與吳興金、羅啟和、龍建珍勞動爭議上訴案
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案號：（2016）黔民申276號
審理法院：貴州省高級人民法院
來源：中國裁判文書網 2016-05-09
3.實際用人單位沒有營業執照而借用他人的營業執照對外經營的，發生勞動爭議時，借出方和實際用人單位都應作為當事人承擔責任——珠海市夏灣華羽民富大酒店與吳初伶勞動爭議上訴案
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案號：（2014）珠中法民一終字第493號
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來源：中國裁判文書網 2014-12-22
4.掛靠人借用他人營業執照經營的，與勞動者產生爭議的，出借人也應列為當事人——成都市金牛區雅世嘉電器經營部與蔣莉、陳培駿勞動爭議上訴案
案例要旨：掛靠人借用其他用人單位的營業執照經營，并招聘勞動者產生爭議的，勞動者有權選擇將出借營業執照的單位列為當事人與掛靠人一同承擔相應的責任。
案號：（2014）成民終字第4617號
審理法院：四川省成都市中級人民法院
來源：中國裁判文書網 2015-03-04
法律依據
1.《中華人民共和國勞動合同法》
第九十三條 對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。
2.《最高人民法院<關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）>》
第四條 勞動者與未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位發生爭議的，應當將用人單位或者其出資人列為當事人。
第五條 未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。
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