惠州市中級人民法院惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要(試行)
（2012年6月20日惠州市中級人民法院審判委員會第21次會議通過）
為正確審理勞動爭議案件，統(tǒng)一裁判標準，提高審判與仲裁效率，依法及時保護勞動爭議雙方當事人的合法權益，促進勞動關系的穩(wěn)定和諧，根據《中華人民共和國勞動法》（下稱《勞動法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（下稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》（下稱《勞動爭議調解仲裁法》）等法律法規(guī)的規(guī)定以及最高人民法院的相關司法解釋和上級法院的有關指導意見，結合我市勞動爭議審判與仲裁實踐，共同形成如下紀要內容。
第一條【辦理退休手續(xù)的處理】勞動者請求用人單位為其辦理退休手續(xù)，不屬于勞動爭議案件，不予受理。告知勞動者通過勞動行政部門解決。
第二條【持《合作協議》或《承包協議》請求確認勞動關系是否受理】用人單位與勞動者簽訂《合作協議》、《承包協議》等而未簽訂勞動合同的, 勞動者持《合作協議》或《承包協議》要求確認勞動關系，可依法向勞動仲裁機構申請仲裁。
《合作協議》或《承包協議》的內容具有《勞動合同法》第十七條規(guī)定的主要條款的，根據協議的實際履行情況，可以認定雙方存在勞動合同關系。否則，可由當事人持《合作協議》或《承包協議》直接向人民法院起訴。
第三條【不具備用工主體資格的用人單位的訴訟主體】申請仲裁時用人單位已不具備用工主體資格（注銷、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉等情形）的，勞動者與其發(fā)生用工爭議的，可以將原用人單位、出資人、開辦單位或主管部門列為當事人。
第四條【雙重或多重用人關系的處理】用人單位與勞動者訂立勞動合同的，以合同雙方為當事人；沒有訂立勞動合同的，以實際使用勞動力的單位為一方當事人。訂立勞動合同的單位與實際用工單位不一致的，或實際用工單位難以確定的，以及訂立勞動合同的單位與作出處理的管理單位不一致的，具有利害關系的單位均應作為共同當事人，由實際用工單位或訂立勞動合同的單位直接承擔責任，其他具有利害關系的單位承擔補充清償責任。
第五條【遺漏當事人】在下列案件中，因勞動仲裁程序遺漏了必須共同參加仲裁的當事人，人民法院在一審訴訟程序中可依法予以追加，無須再行仲裁：（一）勞動者與發(fā)包方和承包方雙方或一方發(fā)生勞動爭議、勞動者僅列發(fā)包方或承包方一方作為當事人的；（二）勞動者與起字號的個體工商戶發(fā)生勞動爭議而登記的戶主與實際投資人不同、勞動者僅列登記的戶主或實際投資人一方作為當事人的；或者勞動者僅列登記的字號作為當事人的；（三）勞動者與起字號的個人合伙發(fā)生勞動爭議、勞動者僅列起字號的合伙企業(yè)一方作為當事人未列合伙人的；（四）在勞動合同中約定了補償費用等部分用工責任由第三人承擔且該約定未違反法律強制性規(guī)定的；（五）勞動者與企業(yè)的分支機構發(fā)生勞動爭議、勞動者僅列企業(yè)的分支機構作為當事人未列企業(yè)的。（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第六條【終局裁決問題】在訴訟中，當事人對勞動仲裁機構作出的裁決書是否屬于終局裁決提出異議的，人民法院不予審查。
對于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條規(guī)定的依法屬于勞動仲裁終局裁決的爭議事項，勞動仲裁機構以非終局裁決書形式作出裁決而用人單位向人民法院起訴的，人民法院應當予以受理。
對于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條規(guī)定以外的屬于勞動仲裁非終局裁決的爭議事項，勞動仲裁機構以終局裁決書形式作出裁決而用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決的，人民法院應當予以受理。
第七條【未訴視為認可仲裁】勞動仲裁機構就當事人的請求作出某一具體裁項后，當事人未就該具體裁項依法起訴，一般應視為認可該裁項。
仲裁裁決作出后勞動者起訴，用人單位沒有起訴或申請撤銷的，人民法院認定用人單位應給付的款項比仲裁裁決的結果低的，視為用人單位同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
仲裁裁決作出后用人單位起訴，勞動者沒有起訴的，人民法院認定用人單位應給付的款項比仲裁裁決的結果高的，視為勞動者同意仲裁結果，應按仲裁裁決的結果作出判決。
第八條【用人單位起訴使仲裁裁決失去執(zhí)行效力】用人單位不服確定其向勞動者承擔法定義務的仲裁裁決，向人民法院起訴的，人民法院經審查認為仲裁裁決有理，除判決駁回用人單位的訴訟請求外，仍應對勞動者的實體權益作出判決，使勞動者獲得申請強制執(zhí)行的依據。
第九條【訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性的理解】《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理。”該條款中的“不可分性”是指增加的訴訟請求與仲裁的事項是基于同一事實而產生的，相互之間具有依附性和相關性。
第十條【未繳社保費的處理】勞動者因用人單位未為其建立社會保險關系、未按時足額繳納社會保險費向用人單位請求為其建立社會保險關系或主張補繳的，不予受理。告知勞動者通過社會保險行政部門、社會保險費征收機構解決。
第十一條【勞動者代繳社保費的返還】用人單位為勞動者建立社會保險關系后，因用人單位未依法繳納應由其繳納的社會保險費用，勞動者代用人單位繳納后，可要求用人單位返還。
第十二條【失業(yè)保險損失的受理及賠償標準】用人單位未為勞動者繳納失業(yè)保險費，勞動者失業(yè)后無法享受失業(yè)保險待遇的，勞動者要求用人單位賠償損失的，應予受理。賠償標準應按照《廣東省失業(yè)保險條例》及失業(yè)保險相關法規(guī)政策規(guī)定的應當獲得失業(yè)保險待遇的標準計算。
第十三條【醫(yī)療保險損失的受理及賠償標準】用人單位未為勞動者繳納醫(yī)療保險費，勞動者患病后無法享受醫(yī)療保險待遇的，勞動者要求用人單位賠償損失的，應予受理。賠償標準應按照《惠州市社會基本醫(yī)療保險辦法》及醫(yī)療保險相關法規(guī)政策規(guī)定的應當獲得醫(yī)療保險待遇的標準計算。
第十四條【商業(yè)保險能否替代社會保險問題】商業(yè)保險與社會保險性質不同，為勞動者繳納社會保險費用是用人單位的法定義務。因此，用人單位雖然為勞動者辦理了商業(yè)保險手續(xù)，但仍應為勞動者辦理社會保險手續(xù)。
第十五條【女職工特殊勞動保護】用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，如女職工要求繼續(xù)履行勞動合同，則應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同。造成勞動者工資收入損失的，用人單位還要支付工資。如在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，則應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同的期限自動延續(xù)“三期”期滿終止，并由用人單位支付至勞動合同終止之日的工資待遇和經濟補償金。如女職工不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經不能履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付賠償金。
違反計劃生育法規(guī)的“三期”內女職工不適用上述規(guī)定。
第十六條【用人單位對“三期”內女職工可以解除勞動合同的情形】“三期”內女職工有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。
第十七條【女職工提出被迫解除勞動合同】女職工在“三期”內依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償金、賠償金外，還要求用人單位支付工資至“三期”期滿的，應予支持。
第十八條【“三期”女職工工資】 “三期”女職工孕期工資按照實際上班情況計發(fā)；產假期間的工資，按原工資待遇照發(fā)；哺乳期的工資按照實際上班情況計發(fā)；哺乳期未上班的，本人申請并經用人單位領導批準，依《廣東省女職工勞動保護實施辦法》規(guī)定按不低于本人標準工資的百分之七十五發(fā)給工資；如有縣級以上醫(yī)院證明，哺乳期的工資可按照職工患病工資支付。
第十九條【加班工資的計算基數】雙方當事人約定加班工資基數的，按照約定處理;勞動合同沒有約定加班工資計算基數但約定標準工資的，按勞動合同約定的標準工資作為加班工資計算基數;勞動合同沒有約定標準工資但實發(fā)工資列明工資構成的，可按實發(fā)工資中標準（基本）工資作為加班工資的計算基數，其中不得將加班工資重復算入加班工資計算基數內，且加班工資的計算基數不得低于當地最低工資標準。
勞動合同既沒有約定標準工資且實發(fā)工資中未明確具體工資構成的，如雙方當事人對此長期未提出異議，可以參照當地同行業(yè)工資收入水平和雙方當事人勞動慣例確定加班工資計算基數，但該加班工資計算基數不得低于當地最低工資標準。
第二十條【計時加班工資的認定】用人單位應發(fā)工資高于勞動合同約定的正常工作時間工資，如果應發(fā)工資列明工資構成的，但工資構成無加班工資項目且用人單位也不能證實其他收入項目具有加班工資性質的，應當認定用人單位未支付加班工資；如果應發(fā)工資未明確工資構成的，但用人單位有證據證明應發(fā)工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準除外。
第二十一條【計件加班工資的認定】用人單位與勞動者有約定正常工作時間工資數額，按照勞動者的月工資總額、工作時間和法定加班倍數折算出的實際月正常工作時間工資數額不低于雙方勞動合同約定的正常工作時間工資的，可視為用人單位已足額發(fā)放勞動者在延長工作時間、休息日和法定節(jié)假日的勞動報酬，否則按此標準補足；
用人單位與勞動者未約定正常工作時間工資數額，按照勞動者的月工資總額、工作時間和法定加班倍數折算出的實際月正常工作時間工資數額不低于當地最低工資標準的，可視為用人單位已足額發(fā)放勞動者在延長工作時間、休息日和法定節(jié)假日的勞動報酬，否則按此標準補足。
第二十二條【高薪勞動者加班工資】對與用人單位已約定較高年薪制的企業(yè)高級管理人員、高級技術人員等，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位約定實行較高年薪制的勞動者，其主張加班工資的，一般不予支持。
用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排前款勞動者從事相應的值班任務，勞動者主張加班工資的，一般不予支持。勞動者主張按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等支付相應待遇的，應予支持。
本條所稱較高年薪制工資是指月平均工資高于當地上年度在崗職工月平均工資五倍的工資。
第二十三條【靈活崗位的加班工資是否支持】對于在崗時間較長、勞動強度不大、工作時間靈活或間斷性、具有提成性工資性質等特殊行業(yè)崗位，應當充分考慮上述崗位的工作性質和當地勞動力價格水平，且尊重該行業(yè)和崗位工資支付的行規(guī)慣例，對于勞動者主張在標準工作時間以外的加班工資，從嚴掌握。
第二十四條 【自行加班行為是否支持加班費】勞動者未有用人單位的加班安排或指令而自行加班的，其加班工資請求一般不予支持。法律法規(guī)另有規(guī)定或當事人另有約定除外。
第二十五條【勞動合同期滿未續(xù)簽或終止的是否執(zhí)行雙倍工資】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應自用工滿一個月的次日起支付雙倍工資至用工滿一年或雙方簽訂勞動合同前一日止，最長不超過11個月。
勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者續(xù)簽勞動合同的，參照前款處理。如果屬于勞動者的原因，不與用人單位訂立書面勞動合同，用人單位無需向勞動者支付雙倍工資。
勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，符合《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形，應按《勞動合同法》第四十五條執(zhí)行，不支持雙倍工資。
用人單位的人事經理等負責簽訂勞動合同事務的特定職位人員如未能舉證證明未簽勞動合同的責任在于用人單位的，其主張未簽勞動合同雙倍工資,不予支持。
用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付雙倍工資的，不予支持。
高級管理人員的范圍依據《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項的規(guī)定予以確定。
第二十六條【未簽勞動合同雙倍工資的
計算基數】未訂立書面勞動合同的雙倍工資的計算基數為：勞動者相對應的月份應得工資。
第二十七條【違法解除勞動合同賠償金的年限計算】關于用人單位違法解除勞動合同支付賠償金的年限計算問題，應按照《勞動合同法實施條例》第二十五條有關“賠償金的計算年限自用工之日起計算”的規(guī)定確定，不再分段計算。
第二十八條【代通知金】用人單位違法解除勞動合同在確定支付賠償金后，無需再支付未提前30天通知的代通知金。
第二十九條【主張存在解除勞動合同的舉證責任】當事人主張存在解除勞動合同或事實勞動關系事實的，應就此主張進行舉證。
第三十條 【勞動者離職原因無法證明】用人單位與勞動者均無法證明勞動者離職原因的，可視為雙方協商一致并向勞動者提出解除勞動合同，應由用人單位向勞動者支付經濟補償。
第三十一條【規(guī)章制度效力問題】用人單位制訂的規(guī)章制度相關條款存在違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定、存在明顯不合理以及免除自己法定責任、排除勞動者權利的情形，可以認定規(guī)章制度相關條款不能作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據。
第三十二條【調崗效力問題】用人單位調整勞動者工作崗位的，一般應經勞動者同意。如沒有變更勞動合同主要內容，或雖有變更但確屬用人單位生產經營所必需和勞動者不能勝任原工作崗位，且對勞動者的報酬及其勞動條件等未作不利變更的，勞動者應服從安排。
第三十三條【企業(yè)合并、分立后勞動者工作年限計算問題】企業(yè)合并、分立后，勞動者工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續(xù)計算。
第三十四條【掛靠的責任承擔問題】掛靠在其他單位名下進行生產經營的掛靠人違反法律法規(guī)的規(guī)定侵害其招用的勞動者合法權益，區(qū)分下列四種情形進行處理：（一）掛靠人以自己的名義招用勞動者但不具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任；（二）掛靠人以自己的名義招用勞動者且具有用工主體資格的，被掛靠人不承擔責任；（三）掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人不具有用工主體資格的，由被掛靠人承擔責任；（四）掛靠人以被掛靠人名義招用勞動者的，被掛靠人未提供證據證明其已提出反對并將掛靠事實告知勞動者，掛靠人具有用工主體資格的，由掛靠人承擔責任，被掛靠人承擔補充清償責任。
承擔責任后，被掛靠人享有追償權。
第三十五條【工傷賠償與民事侵權賠償競合問題】因第三人侵權而發(fā)生的工傷，勞動者獲得工傷保險待遇后又向侵權人請求人身損害賠償的，或勞動者獲得人身損害賠償后又請求工傷保險待遇的，應予支持。但工傷保險待遇與人身損害賠償中賠償項目相同或相近的應當扣除。工傷保險待遇與人身損害賠償責任主體是同一單位的，受害人只能請求其中一種賠償。
第三十六條【工傷賠償達成協議后一方反悔案件仲裁時效的問題】當事人就工傷賠償自行達成和解協議后，一方反悔，向人民法院起訴請求撤銷和解協議或主張和解協議無效的，應予受理。經審理后認為該協議不存在法定應撤銷或無效等事由的，該協議有效，可以作為人民法院裁判的依據；經審理后認為該協議存在法定應撤銷或無效等事由的，依法予以撤銷或認定無效。勞動者因工傷賠償申請仲裁時效期間從協議撤銷或認定無效的判決生效之日起計算。
第三十七條【未簽勞動合同雙倍工資的仲裁時效】未簽勞動合同雙倍工資差額屬于賠償金, 申請仲裁時效適用一年時效。用人單位在用工滿一個月起至用工一年內與勞動者簽訂書面勞動合同的，勞動者主張未簽勞動合同雙倍工資的仲裁時效期間從雙方簽訂勞動合同之次日起計算；用人單位在用工之日起一年內未與勞動者簽訂書面勞動合同的，勞動者主張未簽勞動合同雙倍工資的仲裁時效期間從用工滿一年之次日起計算。
第三十八條【仲裁時效中斷】勞動者向人大、政府等信訪、上訪，不應認定仲裁時效中斷，只能向法院、勞動行政部門、工會等依法有權處理部門請求權利救濟的才認定仲裁時效中斷。
第三十九條【法條競合】勞動者依照《勞動合同法》第八十五條請求用人單位加付賠償金的，已舉證證明請求勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低于最低工資標準的差額部分而用人單位逾期未支付的事實，應予支持；否則應告知其先向勞動行政部門請求處理。
勞動者依照《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條、第十條的規(guī)定請求用人單位支付賠償金或額外經濟補償金的，不予支持。
第四十條【法律適用規(guī)則】勞動法與勞動合同法、勞動爭議調解仲裁法、就業(yè)促進法等法律之間的關系，應該屬于一般法與特別法的關系。故可以按特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法的法律適用規(guī)則。
第四十一條【加強個案的溝通與協調】勞動仲裁機構與人民法院在審理勞動爭議案件中，應加強個案的溝通與協調。特別對重大、疑難復雜或敏感案件,在立、結案時法院與勞動仲裁機構互相咨詢情況,聽取意見。
第四十二條【會議紀要施行時間】本會議紀要自發(fā)文之日起，供全市法院和勞動仲裁機構在辦案中參照執(zhí)行。法律、法規(guī)、最高法院司法解釋或省法院指導意見有新規(guī)定的，從其規(guī)定。
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