湖北省勞動人事爭議仲裁委員會關于印發《全省勞動人事爭議疑難問題研討會會議紀要》的通知
鄂勞人仲【2014】2號
全省各級勞動人事爭議仲裁委員會：
為進一步做好勞動人事爭議處理工作，統一辦案標準，提高案件處理質量和效率，省勞動人事爭議仲裁委員會于2013年10月30日至11月1日召開了全省勞動人事爭議疑難問題研討會，對勞動關系、勞動合同、勞動報酬、經濟補償金以及賠償金、社會保險、人事爭議仲裁等方面的疑難問題進行研討，形成了《全省勞動人事爭議疑難問題研討會會議紀要》，現將會議紀要印發給你們，請在仲裁工作中參照執行。
2014年3月7日
全省勞動人事爭議疑難問題研討會會議紀要
2013年10月30日至11月1日，湖北省勞動人事爭議仲裁委員會在黃石召開了全省勞動人事爭議疑難問題研討會。全省各市、州和神農架林區勞動人事爭議仲裁機構的仲裁員代表，有關法官、學者、律師及用人單位代表參加了研討。研討會對各地在處理勞動人事爭議過程中遇到的疑難問題進行了分析研究，就如何理解和適用法律法規的若干問題展開了研討，現將有關問題紀要如下：
一、關于勞動關系
1、物流企業與快遞員之間、汽車運輸企業與駕駛員之間、出租車運營企業與駕駛員之間沒有簽訂勞動合同，在判斷雙方是否具有勞動關系時，應按照《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）的規定予以認定。
快遞員、駕駛員未經用人單位同意、私自聘請人員為其完成有關工作任務，受聘人員要求確認與聘請人所屬單位之間存在勞動關系的，一般不予支持。
2、建筑施工、礦山企業等用人單位將業務發包給具有用工主體資格的企業、民辦非企業單位、個體工商戶或者合伙組織的，對該用工主體招用的勞動者要求確認與發包單位之間存在勞動關系的，不予支持。發包單位非法發包的，依據有關法律規定承擔非法發包的法律責任，不影響勞動關系的認定。
建筑施工、礦山企業等用人單位將業務發包給自然人，對該自然人招用的勞動者，應依據《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）和其他有關規定認定勞動關系。并且，依據《中華人民共和國勞動合同法》第十條的規定，勞動關系自用工之日起建立。
對《關于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發【2005】12號）第四條的適用范圍應嚴格掌握，一般不宜作擴大解釋。
3、勞動者可與兩家或兩家以上的用人單位依法建立勞動關系，多重勞動關系受法律保護。勞動者選擇了在其中一家用人單位參加城鎮職工社會保險后，勞動者要求其中某一用人單位補繳社會保險或者以某個用人單位不為其繳納社會保險費為由提出解除勞動合同，并據此主張經濟補償金的，對勞動者經濟補償金的請求不予支持。
多重勞動關系的勞動者因工負傷或死亡的，其工傷保險待遇由發生工傷事故的用人單位按《工傷保險條例》的規定承擔，勞動者再向其他用人單位主張工傷保險待遇的，不予支持。
4、企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，與原用人單位和新用人單位之間的勞動關系，可按多重勞動關系認定和處理。這類人員對新的用人單位提出的勞動權益的請求，可依據實際情況對新、老用人單位應承擔的法律責任進行劃分。
5、因各類原因，勞動者長期未向用人單位提供勞動，用人單位也不向勞動者支付勞動報酬等相關待遇，即使沒有證據顯示用人單位已對勞動者作出了離職的處理，也不應認定雙方仍然存在勞動關系，雙方另有約定的除外。此類勞動者因即將到達法定退休年齡，要求用人單位補繳基本養老保險費的，仲裁機構可不予支持。
二、關于勞動合同
6、對勞動者工作崗位的變更，一般情況下應當遵循協商一致的原則，用人單位主張因"生產經營的需要"而變更勞動者工作崗位的，用人單位應對此承擔舉證責任。
三、關于勞動報酬和經濟補償金、賠償金
7、勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，雙方未續訂勞動合同的，用人單位應當按照《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條第一款的規定，自勞動合同期滿后的第二個月開始向勞動者支付未訂立勞動合同期間的雙倍工資。用人單位超過一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限的勞動合同。
8、對用人單位拖欠勞動者工資、工資低于最低工資標準、或解除勞動合同后不支付經濟補償金的情形，勞動者依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發【1994】481號）提出額外經濟補償金的請求的，一般應與支持。
9、勞動者存在以下情形的，一般不認定為加班：（1）用人單位因安全、消防、節假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關的值班任務的；（2）用人單位安排勞動者從事與本職工作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。
勞動者的值班待遇按照勞動合同約定或者用人單位的規章制度執行。
10、用人單位在法定節假日安排勞動者工作的，應另外支付給勞動者不低于勞動合同規定的勞動者本人小時或日工資標準的300%。
11、用人單位因工作性質和生產特點不能實行標準工時制度的，應保證勞動者每天工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天。上述工時制度符合法律規定，不應視為存在加班情形。
12、經用人單位和勞動者確認的考勤記錄可以作為認定是否加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認定存在加班事實的，一般不予支持。
13、關于加班工資的計算基數，實踐中應區分情況處理：
�。�1）用人單位與勞動者已在勞動合同中明確約定了加班工資計算基數的，而且該計算基數并不低于當地最低工資標準的，可按照雙方約定計算加班工資；
（2）勞動合同中未對加班工資的計算基數進行明確約定，而用人單位在其內部規章制度中已進行明確約定的，在該規章制度經過合法程序制定并已向勞動者公示，同時該工資基數并不低于當地最低工資標準的，可以按照該規章制度的規定計算加班工資；
�。�3）在既沒有勞動合同約定，也沒有單位內部規章制度規定的情況下，還可以依據集體合同中關于勞動報酬的約定計算加班工資；
�。�4）在勞動合同、用人單位規章制度、集體合同均不明確的情況下，可以根據勞動者前12個月正常工作時間的平均工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入，如果前12個月正常工作時間的平均工資低于當地最低工資標準的，則以當地最低工資標準為計算基數。
14、用人單位按照法律規定的民主程序對原有薪酬分配制度進行修訂，修訂后的薪酬制度直接導致部分勞動者的工資待遇水平發生變化，致使勞動合同中關于勞動報酬的約定發生改變，勞動者不同意變更，要求按照勞動合同中約定的勞動報酬履行的，若雙方在勞動合同中約定規章制度是勞動合同的組成部分，該項請求則不予支持。
15、勞動者已經以個人原因書面提出辭職，之后又依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定的情形向用人單位提出解除勞動合同，主張經濟補償金的，其經濟補償金的請求不予支持。
16、勞動者書面向用人單位提出不繳納社會保險費的申請，或者有證據表明其已知曉勞動報酬中包含用人單位向其支付的社會保險補貼費用，未在仲裁時效期內提出異議的，勞動者僅以用人單位不繳納社會保險費提出解除勞動合同，主張經濟補償金的，其經濟補償金的請求不予支持。
17、勞動者達到法定退休年齡，用人單位可依據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的相關規定終止勞動合同，該終止情形符合《勞動合同法》第四十四條第（六）項的規定。
四、關于社會保險
18、勞動者已經參加了社會保險，因繳費基數、繳費比例和養老保險待遇方面發生的爭議，不屬于勞動爭議，仲裁機構不予受理。
19、對于當事人侵權所致的工傷賠償案件，若用人單位沒有參保，按照《湖北省工傷保險實施辦法》第三十九條的規定，第三人已向受害人作出損害賠償的，其賠付低于《工傷保險條例》規定的待遇的差額部分，用人單位應當予以補齊
【注意】：此條《湖北省工傷保險實施辦法》已經修訂，2015年2月1日施行。已經認可雙賠。
第三十九條 由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，從工傷保險基金中先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償
職工因第三人的原因導致工傷，工傷職工或者其近親屬可以按照有關規定索取民事賠償。經辦機構不得以工傷職工或者其近親屬已經對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇，但第三人已經支付的醫療費用除外。
20、因工受傷，被評定為5-10級的勞動者，因違反用人單位規章制度而被解除勞動合同的，不影響其依法享受工傷保險待遇。
21、勞動者被確診為職業病，在與用人單位勞動關系存續期間病情發生變化，自評定為新的傷殘等級之日起，用人單位應按照從高原則，向其支付新的待遇。
22、農民工已經在農村參加了新型農村合作醫療保險和城鄉居民醫療保險的，在城鎮就業與用人單位建立勞動關系的，雙方按照《社會保險法》的規定，參加城鎮職工社會保險。
23、女職工違反國家計劃生育規定的，其勞動保護應當按照國家有關計劃生育的規定辦理，不能享受相關待遇。女職工計劃外生育的事實發生，且用人單位與女職工勞動合同中約定計劃外生育解除勞動合同的，或用人單位嚴格按照法定程序制定的規章制度中將計劃外生育列為嚴重違反規章制度的情形的，用人單位可以與女職工解除勞動合同。
五、人事爭議仲裁
24、實行聘用制的事業單位，其編外人員按勞動關系處理。
25、人事爭議案件，符合終局裁決條件的，可以適用一裁終局。
六、仲裁程序和裁審銜接
26、勞動者因傷病呈昏迷無意識狀態，或勞動者精神異常，雖未經人民法院宣告無民事行為能力或限制民事行為能力，為有效保護勞動者合法權益，在一般情況下，只要勞動者的直系親屬能夠提供有關醫療機構、司法鑒定機構或勞動能力鑒定委員會等部門出具的相關診斷證明或鑒定結論，仲裁機構可以允許其直系親屬及其代為委托的代理人參與仲裁活動，但是仲裁請求的范圍僅限于追索勞動報酬以及應當由用人單位承擔的醫療費，代理權限宜為一般代理。
27、申請人在申請仲裁時，未提供與用人單位存在勞動關系及與爭議事項存在關聯的基本證據材料，如勞動合同、工作證件等，可不予接收其申請。
28、仲裁機構在送達法律文書時，應嚴格按照《勞動人事爭議仲裁辦案規則》所規定的程序送達，不宜直接在用人單位的法定住所地或經營場所通過張貼布告的方式送達仲裁文書。
29、對已發生法律效力的仲裁文書，仲裁委員會不宜重新處理。
仲裁委員會作出的仲裁裁決，如存在文字、計算錯誤或者仲裁委已經裁決但在裁決書中遺漏的事項，應及時補正并注明補正的時間，送達當事人。
30、本意見自下發之日其參照執行。如國家發布新的法律法規、行政規章，本意見相關規定與之沖突的，按國家法律法規、行政規章執行。
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