江蘇省高級人民法院
江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會
關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》的通知
蘇高法審委[2011]14號
各市中級人民法院、各基層人民法院，各市、縣（市、區(qū)）勞動人事爭議仲裁委員會：
為了依法妥善審理勞動人事爭議案件，切實保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益，省法院與省勞動人事爭議仲裁委員會聯(lián)合制定了《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院及勞動人事爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。執(zhí)行中如遇新的法律、行政法規(guī)、司法解釋施行，應按新的法律、行政法規(guī)、司法解釋執(zhí)行。
各地在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)的問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動人事爭議仲裁委員會辦公室。
二○一一年十一月八日
江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）
為切實保護勞動者和用人單位的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》等相關(guān)法律、行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。
一、勞動合同的訂立
第一條 勞動者因用人單位未與其簽訂書面勞動合同而主張用人單位每月支付二倍工資的爭議，勞動人事爭議仲裁委員會及人民法院應依法受理。對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年；如勞動者在用人單位工作已經(jīng)滿一年的，勞動者申請仲裁的時效從一年屆滿之次日起計算一年。
第二條 用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應每月支付的二倍工資，按照勞動者當月的應得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應按分攤后該月實際應得獎金數(shù)予以確定。
第三條 勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作，用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位每月支付二倍工資的，應予支持。用人單位超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。
第四條 勞動合同期滿后，依照《勞動合同法》第四十二條規(guī)定依法續(xù)延，勞動者請求用人單位支付勞動合同續(xù)延期間未簽訂勞動合同的每月二倍工資的，不予支持。
第五條 在履行固定期限勞動合同期間，勞動者請求將原勞動合同變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但用人單位同意的除外。
第六條 用人單位未與其高級管理人員簽訂書面勞動合同，但用人單位能夠提供聘任決定或聘任書，證明雙方存在勞動權(quán)利義務且已實際履行的，高級管理人員以未簽訂書面勞動合同為由請求用人單位每月支付二倍工資的，不予支持。
高級管理人員的范圍依據(jù)《中華人民共和國公司法》第二百一十七條第（一）項的規(guī)定予以確定。
第七條 高級管理人員與用人單位發(fā)生勞動報酬爭議，董事會決議中關(guān)于勞動報酬的規(guī)定與勞動合同的約定相沖突的，應優(yōu)先適用勞動合同的約定，但當事人均同意適用董事會決議的除外。
第八條 高級管理人員與用人單位發(fā)生加班工資爭議，用人單位雖未辦理不定時工作制審批手續(xù)，但高級管理人員的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時工作制特點，依據(jù)標準工時制計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標準工時制進行計算的，可以認定高級管理人員實行的是不定時工作制，對其請求支付加班工資的主張不予支持。
第九條 用人單位與勞動者未訂立書面勞動合同，用人單位主張雙方為非全日制用工關(guān)系的，應由用人單位對其主張負舉證責任。 用人單位與勞動者已訂立了書面非全日制勞動合同，勞動者主張雙方為全日制用工關(guān)系的，應由勞動者對其主張負舉證責任，但與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理，用人單位不提供的除外。
第十條 建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包方存在勞動關(guān)系的，不予支持；但勞動者依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業(yè)病確認結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求賠償工傷保險待遇，并要求發(fā)包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。
二、 勞動合同的履行
第十一條 用人單位與負有保密義務的勞動者約定了競業(yè)限制條款，并在勞動關(guān)系存續(xù)期間先行給付了合同約定且不低于法定標準的經(jīng)濟補償，勞動合同解除或終止后，勞動者請求確認該競業(yè)限制條款無效的，不予支持。如用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間先行給付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額低于法定標準的，應予補足；用人單位在勞動合同解除或終止后超過一個月仍未補足的，除勞動者要求履行外，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。
第十二條 勞動合同因勞動者退休而終止的，用人單位與負有保密義務的勞動者約定的競業(yè)限制條款對雙方仍具有法律約束力。
第十三條 經(jīng)過批準實行綜合計算工時工作制的，勞動者在一個結(jié)算周期內(nèi)實際工作時間超過法定標準工作時間的，超過部分應當按照《江蘇省工資支付條例》第二十條和第二十二條的規(guī)定支付加班加點工資。綜合計算工作時間的結(jié)算周期與終止、解除勞動合同的時間不一致的，以終止、解除時間作為結(jié)算周期的時間。在一個結(jié)算周期未滿時，用人單位解除、終止勞動合同，勞動者要求以實際工作時間作為結(jié)算周期主張加班加點工資的，應予支持。
因綜合計算周期尚未屆滿，用人單位未支付勞動者加班加點工資，不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的“未及時足額支付勞動報酬的”情形。勞動者在一個綜合計算周期尚未屆滿時以用人單位未及時支付加班加點工資為由要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。
三、勞動合同的解除和終止
第十四條 勞動者主張被用人單位口頭辭退，而用人單位主張是勞動者自動離職，由用人單位就勞動者自動離職的事實負舉證責任，用人單位不能舉證證明的，由其承擔不利后果。
第十五條 用人單位存在《勞動合同法》第八十五條規(guī)定之違法情形，經(jīng)人力資源社會保障部門責令限期支付勞動報酬、加班費、經(jīng)濟補償、工資差額后，用人單位逾期仍不支付，勞動者請求用人單位賠償應付金額百分之五十以上百分之一百以下的加付賠償金的，應予支持。
第十六條 用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者請求撤銷用人單位的解除決定、繼續(xù)履行勞動合同，并請求用人單位賠償仲裁、訴訟期間工資損失的，應予支持。勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同的，可以解除雙方的勞動合同，由用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金，賠償金的計算年限應包括《勞動合同法》實施前勞動者在用人單位的工作年限。
四、社會保險
第十七條 工傷職工在停工留薪期內(nèi)的，原工資福利待遇不變，其中的“原工資”按照工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月的平均月工資計算。工資的計算按照《江蘇省工資支付條例》第六十二條的規(guī)定執(zhí)行。
第十八條 職工在同一用人單位多次發(fā)生工傷，與用人單位解除或終止勞動關(guān)系時，應當按照勞動能力鑒定部門對新傷和老傷合并評定的傷殘等級，確定勞動者應當享受的一次性工傷保險待遇。
第十九條 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的勞動者受到事故傷害或者患職業(yè)病，勞動者或其近親屬依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡確認結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求單位予以賠償?shù)模瑒趧尤耸聽幾h仲裁委員會和人民法院應當按照人力資源和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，童工或其近親屬依據(jù)人力資源社會保障部門作出的因工傷亡確認結(jié)論和勞動能力鑒定結(jié)論請求單位予以賠償?shù)模瑒趧尤耸聽幾h仲裁委員會和人民法院應當按照人力資源和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定確定賠償數(shù)額。
第二十條 勞動者超過法定退休年齡請求用人單位賠償養(yǎng)老保險待遇損失，且經(jīng)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)審核確實不能補繳或者繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的，自該用人單位依法應當為勞動者辦理社會保險之日起，如果勞動者在用人單位連續(xù)工作未滿十五年，用人單位應按照每滿一年發(fā)給相當于一個月當?shù)厣弦荒甓嚷毠ぴ缕骄べY標準一次性支付勞動者養(yǎng)老保險待遇賠償。如果勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十五年，用人單位應按統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定的，以當?shù)刈畹蜕鐣ｋU繳費基數(shù)為繳費基準，并按其應當繳費年限確定養(yǎng)老金數(shù)額，按月支付勞動者養(yǎng)老保險待遇，并隨當?shù)仄髽I(yè)退休人員養(yǎng)老金水平調(diào)整而調(diào)整。
五、人事爭議
第二十一條 勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院審理人事爭議案件適用《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定。
第二十二條 人事爭議案件中的事業(yè)單位是指經(jīng)過機構(gòu)編制部門批準使用事業(yè)編制、進行了事業(yè)法人登記的單位，不包括參照公務員管理的事業(yè)單位；工作人員是指事業(yè)單位實行聘用制的、且屬于機構(gòu)編制部門核定編制范圍內(nèi)的工作人員。
六、其 他
第二十三條 勞動者與用人單位發(fā)生勞動人事爭議后，依法向勞動爭議調(diào)解組織申請調(diào)解，經(jīng)調(diào)解組織調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，一方當事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議或者就調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容發(fā)生爭議，另一方當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的，勞動人事爭議仲裁委員會應當依法受理。
當事人在勞動爭議調(diào)解組織主持下僅就勞動報酬爭議達成調(diào)解協(xié)議，用人單位不履行調(diào)解協(xié)議確定的給付義務，勞動者直接向人民法院起訴的，按照普通民事糾紛受理。
第二十四條 本意見自印發(fā)之日起施行。
本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；本意見施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。
本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。
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