吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）
作者：吉林省高級人民法院 來源： 發(fā)布時(shí)間：2019-08-18 10:00:00 瀏覽量：
吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答（二）
（2019年5月16日吉林省高級人民法院民事行政審判專業(yè)委員會2019年第8次會議通過）
一、勞動關(guān)系認(rèn)定
1.勞動者與用人單位“長期兩不找”，雙方就確認(rèn)勞動關(guān)系、薪酬福利、解除勞動關(guān)系、社會保險(xiǎn)等發(fā)生爭議的，如何處理？
除用人單位提供證據(jù)證明勞動合同已經(jīng)解除或終止外，勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持；
由于未付出勞動，除勞動者提供證據(jù)證明存在法定或約定事由外，勞動者請求支付工資、福利、生活費(fèi)、社會保險(xiǎn)待遇損失、解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金等訴訟請求的，不予支持；
勞動者要求解除勞動關(guān)系及辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的，應(yīng)予支持。
2.勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系且用人單位予以認(rèn)可的，如何處理？
勞動者僅要求確認(rèn)勞動關(guān)系且用人單位予以認(rèn)可的，因雙方不存在符合《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》及《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的勞動爭議，應(yīng)裁定駁回起訴。但雙方有其他訴訟請求且屬于勞動爭議案件受理范圍的除外。
3.關(guān)聯(lián)企業(yè)混同用工情況下勞動關(guān)系如何認(rèn)定？
有關(guān)聯(lián)關(guān)系的用人單位以交叉、輪換等方式使用勞動者，勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，參照下列原則處理：
（1）訂立書面勞動合同的，勞動者要求按書面勞動合同確認(rèn)勞動關(guān)系，應(yīng)予支持。訂立書面勞動合同的用人單位提供證據(jù)證明勞動者在關(guān)聯(lián)企業(yè)工作不是履行雙方書面勞動合同的行為或勞動合同已經(jīng)解除或終止的除外；
（2）未訂立書面勞動合同的，根據(jù)勞動者工作時(shí)間、工作內(nèi)容、工資發(fā)放、社會保險(xiǎn)繳納等因素綜合判斷勞動關(guān)系；根據(jù)上述情況仍無法確定勞動關(guān)系的，可根據(jù)勞動者的主張確認(rèn)勞動關(guān)系；
（3）在工作內(nèi)容交叉重疊的情況下，勞動者提出的具有給付內(nèi)容的訴訟請求，可根據(jù)勞動者的主張，由一家用人單位承擔(dān)責(zé)任，或由關(guān)聯(lián)企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。
4.與已經(jīng)達(dá)到法定退休年齡且已經(jīng)享受包括城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)等養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員形成用工關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？
用人單位招用已享受包括城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險(xiǎn)等養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金的人員為其提供勞動，按勞務(wù)關(guān)系處理。
5.勞動者要求確認(rèn)勞動關(guān)系的，是否適用仲裁時(shí)效規(guī)定？
勞動者與用人單位因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生爭議，用人單位提出仲裁時(shí)效抗辯的，適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定。
6.勞動者與用人單位未就勞動合同內(nèi)容協(xié)商一致，要求與用人單位訂立書面勞動合同或無固定期限勞動合同的，如何處理？
勞動者與用人單位未就勞動合同條款協(xié)商一致，法院不宜判決雙方訂立書面勞動合同。
勞動者要求訂立書面勞動合同的，向勞動者釋明可以將訴訟請求變更為要求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動關(guān)系，勞動者拒絕變更的，對其訴訟請求不予支持。
勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，向勞動者釋明可以要求確認(rèn)雙方存在無固定期限勞動合同關(guān)系，勞動者拒絕變更的，對其訴訟請求不予支持。
7.用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應(yīng)支付二倍工資的計(jì)算基數(shù)如何確定？
未訂立書面勞動合同二倍工資的計(jì)算基數(shù)，可按勞動者對應(yīng)月份實(shí)際獲得的工資，扣除加班費(fèi)及其他非常規(guī)性、風(fēng)險(xiǎn)性、福利性的獎金和提成等項(xiàng)目后的工資確定。
8.勞動者因用人單位未訂立書面勞動合同要求支付二倍工資的仲裁時(shí)效從何時(shí)開始計(jì)算？
勞動者因用人單位未訂立書面勞動合同要求支付二倍工資的，仲裁時(shí)效從用工滿一年之日的次日開始計(jì)算；用工不滿一年的，自用工結(jié)束之日的次日開始計(jì)算。
三、勞動報(bào)酬
9.加班時(shí)間及加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)如何確定？
（1）勞動者提供證據(jù)證明超出法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間外，由用人單位安排與工作相關(guān)活動的時(shí)間，可以認(rèn)定為加班時(shí)間。用人單位為了安全、消防等目的安排勞動者在非本職工作崗位值班，且安排了休息時(shí)間、休息場所的除外。
（2）計(jì)算加班工資，雙方合同中對工資有約定的，按不低于合同約定的勞動者本人在崗時(shí)間對應(yīng)的工資為基數(shù)計(jì)算；雙方合同中沒有約定的，按勞動者對應(yīng)工作時(shí)間的實(shí)得工資為基數(shù)計(jì)算，但應(yīng)扣除用人單位已經(jīng)支付的加班費(fèi)。
（3）門衛(wèi)、倉儲、安保等特殊崗位，用人單位安排了休息場所和休息時(shí)間的，休息時(shí)間可以不認(rèn)定為加班時(shí)間。
10.固定期限勞動合同到期后未續(xù)簽的，勞動者要求用人單位支付未訂立書面勞動合同二倍工資的能否支持？
固定期限勞動合同到期后，勞動者仍在原用人單位工作，用人單位未與勞動者續(xù)簽書面勞動合同，勞動者要求支付二倍工資的，應(yīng)當(dāng)予以支持；雙方約定勞動合同自動延續(xù)或?qū)儆凇吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的除外。
11.因勞動者的原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤瑒趧诱咭笥萌藛挝恢Ц抖豆べY的能否支持？
因勞動者原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤瑒趧诱咭笥萌藛挝恢Ц抖豆べY的，不予支持。
“勞動者的原因”主要包括以下情形：
（1）用人單位有證據(jù)證明勞動者不同意訂立書面勞動合同的。
（2）具有勞動合同訂立權(quán)限的高級管理人員未與用人單位訂立書面勞動合同的。勞動者有證據(jù)證明其要求訂立書面勞動合同，用人單位拒絕的除外。
（3）可以認(rèn)定為勞動者原因的其他情形。
12.用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立，勞動者要求支付二倍工資的，如何處理？
用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同而未訂立的，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付二倍工資，雙方已經(jīng)訂立固定期限勞動合同的除外。
勞動者要求支付二倍工資的仲裁時(shí)效自其應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起開始計(jì)算，超過一年仲裁時(shí)效期間的部分，用人單位以超過仲裁時(shí)效為由主張不予給付的，人民法院應(yīng)予支持。
四、勞動關(guān)系解除和終止
13.連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同到期后，用人單位是否有權(quán)終止勞動合同？
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，用人單位以勞動合同到期終止為由主張不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，不予支持。勞動者同意終止或簽訂固定期限勞動合同的除外。
14.解除（終止）勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓べY基數(shù)如何確定？
（1）計(jì)算解除（終止）勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY基數(shù)按照勞動者應(yīng)發(fā)工資計(jì)算。上述工資組成部分中的年終獎金、提成等應(yīng)與計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臅r(shí)間段相對應(yīng)；
（2）按照《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條規(guī)定分段計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模べY基數(shù)無需分段計(jì)算；
（3）勞動者解除或終止勞動合同前工作不滿12個(gè)月的，按實(shí)際工作月數(shù)計(jì)算平均工資；勞動者解除或終止勞動關(guān)系前12個(gè)月未工作而無工資收入的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。
15.勞動者根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條要求用人單位加付賠償金的，能否支持？
勞動者根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條規(guī)定要求用人單位加付賠償金的，告知勞動者向勞動行政部門主張權(quán)利；勞動者舉證證明勞動行政部門不行使職權(quán)且符合法定給付條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。
16.勞動者以用人單位未為其建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或未足額繳納社會保險(xiǎn)為由提起訴訟，要求建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)或補(bǔ)足社會保險(xiǎn)費(fèi)的，是否應(yīng)當(dāng)受理？
勞動者以用人單位未為其建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、欠繳社會保險(xiǎn)費(fèi)或未足額繳納社會保險(xiǎn)為由提起訴訟，要求建立社會保險(xiǎn)關(guān)系、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)或補(bǔ)足社會保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)由社會保險(xiǎn)征繳機(jī)構(gòu)解決，不屬于人民法院應(yīng)當(dāng)受理的社會保險(xiǎn)待遇糾紛，不予受理。已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
17.勞動者與用人單位因繳納住房公積金、辦理退休發(fā)生爭議的，是否應(yīng)當(dāng)受理？
勞動者與用人單位因繳納住房公積金、辦理退休發(fā)生爭議的，不予受理。已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。
18.墊付社會保險(xiǎn)費(fèi)糾紛是否應(yīng)當(dāng)受理，如何處理？
由于用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，勞動者自行繳納后向用人單位追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予受理。
用人單位與勞動者對社會保險(xiǎn)費(fèi)的承擔(dān)有約定的，按雙方約定處理；沒有約定的，用人單位為勞動者建立了社會保險(xiǎn)賬戶，但未繳納或未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，勞動者自行繳納后要求用人單位給付其應(yīng)承擔(dān)部分的，應(yīng)予支持。勞動者在其他用人單位繳納或按個(gè)人賬戶自行繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)后要求用人單位給付的，因社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納與實(shí)際勞動關(guān)系不符，二者費(fèi)率等方面均存在差異，不予支持。
19.勞動者與用人單位協(xié)商不繳納社會保險(xiǎn)，勞動者反悔，要求補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)的，如何處理？
與用人單位協(xié)商不繳納社會保險(xiǎn)后勞動者反悔，要求補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)的，不屬于人民法院受理勞動爭議案件范圍，應(yīng)告知當(dāng)事人向社會保險(xiǎn)征繳機(jī)構(gòu)主張權(quán)利。
20.勞動者未經(jīng)工傷認(rèn)定要求工傷保險(xiǎn)待遇的，如何處理？
勞動者未經(jīng)工傷認(rèn)定而要求享受工傷保險(xiǎn)待遇的，人民法院不予支持。符合人身損害賠償條件的，告知勞動者可以另行提起侵權(quán)之訴。
21.勞動者因工致殘被鑒定為一至四級傷殘，用人單位未參加工傷保險(xiǎn)，勞動者要求解除勞動關(guān)系并將長期待遇改為一次性支付的，如何處理？
勞動者因工致殘被鑒定為一至四級傷殘，用人單位未參加工傷保險(xiǎn)，勞動者要求解除勞動關(guān)系并將長期待遇改為一次性支付，經(jīng)釋明法律后果后仍然堅(jiān)持該訴訟請求的，勞動者為農(nóng)民工的，應(yīng)按《吉林省農(nóng)民工參加工傷保險(xiǎn)試行辦法》（吉勞社工字〔2006〕319號）相關(guān)規(guī)定予以支持；勞動者為個(gè)體工商戶雇工的，應(yīng)按《吉林省個(gè)體工商戶雇工工傷保險(xiǎn)辦法》（吉林省人民政府第197號令）相關(guān)規(guī)定予以支持；其他勞動者可以參照執(zhí)行。
六、仲裁與訴訟銜接
22.勞動者以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接提起訴訟的，如何處理？
當(dāng)事人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第十二條規(guī)定，以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決為由直接提起訴訟的，人民法院應(yīng)根據(jù)司法解釋的規(guī)定進(jìn)行審查，審查過程中應(yīng)當(dāng)與勞動人事爭議仲裁委員會核實(shí)有關(guān)情況。經(jīng)審查符合起訴條件的，應(yīng)予受理，受理后應(yīng)以書面方式通知勞動人事爭議仲裁委員會，并告知其終止案件審理。
23.仲裁程序中當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)可的相關(guān)案件事實(shí)，在訴訟程序中當(dāng)事人否認(rèn)的，如何處理？
當(dāng)事人在訴訟程序中否認(rèn)在仲裁程序中已認(rèn)可事實(shí)的，不予支持，對方當(dāng)事人認(rèn)可或有充分證據(jù)能夠推翻該事實(shí)的除外。
24.當(dāng)事人未在仲裁階段提出仲裁時(shí)效抗辯，在訴訟階段提出的，如何處理？
仲裁機(jī)構(gòu)受理勞動爭議案件并作出實(shí)體裁決，當(dāng)事人在仲裁審理過程中沒有提出仲裁時(shí)效抗辯，但在一審時(shí)提出的，不予支持；仲裁機(jī)構(gòu)未經(jīng)審理直接作出不予受理通知，當(dāng)事人在一審時(shí)提出仲裁時(shí)效抗辯的，人民法院應(yīng)予審理。
25.用人單位在仲裁階段提出仲裁時(shí)效抗辯，仲裁機(jī)構(gòu)未予支持的，人民法院如何處理？
用人單位在仲裁階段提出仲裁時(shí)效抗辯，仲裁機(jī)構(gòu)未予支持，用人單位在訴訟中堅(jiān)持仲裁時(shí)效抗辯的，人民法院應(yīng)予審理。
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