上海市高級人民法院關于民事法律適用的問答
一、勞動者與用人單位續訂勞動合同的，如何計算醫療期?
《上海市勞動合同條例》(以下簡稱《條例》)實施后續訂勞動合同時，按照《上海市人民政府關于發布<關于本市勞動者在履行勞動合同期間患病或者非因工負傷的醫療期標準的規定>的通知》(滬府發[2002]16號)確定的醫療期，勞動者續訂勞動合同前在本單位的工作年限應合并計算，累計病休時間應從適用上述市政府通知之日起計算。
二、《條例》實施以后，如何對待原勞動合同約定的服務期或違約金?
《條例》實施前簽訂的勞動合同雙方當事人按照當時國家和本市的有關規定在勞動合同中約定服務期或違約金的，《條例》實施后雙方應按原約定的內容繼續履行。
三、事業單位轉制為企業的，如何適用法律?
原事業單位在《條例》實施后轉制為企業的，其勞動關系的處理應當適用《條例》。原聘用合同中或實施轉制過程中通過民主程序確定的勞動待遇高于《條例》規定的，雙方應按約定的內容履行，低于《條例》規定的，雙方應按照《條例》的規定執行。
四、復退、轉業軍人的工作年限如何計算?
復員退伍軍人、軍隊轉業干部由政府部門初次安置進單位時，雙方當事人應按照《勞動法》、《條例》及其相關規定簽訂勞動合同，軍齡可以視作同一用人單位的連續工作年限。但復員退伍軍人、軍隊轉業干部領取安置費后自謀出路的除外。
五、專業勞務公司派遣的員工，在勞動合同解除時，經濟補償金如何計算?
專業勞務公司派遣員工，解除勞動合同時經濟補償金的計發基數，按勞務公司確認或承諾的工資收入確定；派遣員工月工資收入無法認定的，其經濟補償金計發基數，按解除勞動合同時政府公布的本市職工月平均工資確定。
六、用人單位被吊銷營業執照后，勞動關系應如何處理?
用人單位被工商行政部門吊銷營業執照實際處于無法生產經營狀況的，用人單位或勞動者提出終止勞動合同的，可以比照《條例》第三十七條第一款第(三)項、第四十二條第一款第(六)項的規定執行。
七、用人單位未依法繳納社會保險費，勞動者能否據此要求解除勞動關系?
用人單位未依法繳納社會保險費的，應當依法追繳，不適用《條例》第三十一條規定。
八、歸僑僑眷職工出國定居的，如何支付一次性離職費?
根據勞動保障部《關于出境定居的歸僑僑眷職工享受一次性離職費問題的復函》(勞社廳函[2005]126號)精神，對不符合國家規定退休條件的本市歸僑僑眷職工獲準出境定居的，按照國家規定辦理終止勞動關系手續時，其一次性離職費可按下列辦法處理：
(一)由社會保險經辦機構按照規定將其基本養老保險個人帳戶儲存額一次性支付給本人，用人單位不再支付一次性離職費。
(二)對職工1993年1月1日之前在本企業的工作年限，仍由用人單位比照國務院僑辦、勞動人事部、財政部《關于歸僑僑眷職工因私事出境的假期、工資等問題的規定》([83]僑政會字第007號)支付職工一次性離職費。一次性離職費的標準按1992年職工實際工資收入確定。
(三)今后市政府對基本養老保險個人帳戶儲存額另有規定的，按新規定執行。
九、改制企業的勞動關系如何處理?
凡經國家三部委審核同意實施主輔分離、輔業改制的中央企業或經市國資委審核同意實施主輔分離、輔業改制的本市大中型國有企業，其分流安置富余人員的勞動關系處理，按照國家八部委《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》(國經貿企改[2002]859號)及其相關規定執行。
企業在實施主輔分離、輔業改制過程中，經職代會程序確定，依據《條例》有關規定處理勞動關系的，按《條例》及其相關規定執行。
十、非正規就業組織爭議，在程序上應當如何處理?
擬由設立在勞動爭議仲裁機構指導下的非正規就業組織與從業人員勞動糾紛調解機構先行調解。調解不成的，作為民事案件處理。
十一、應訂未訂勞動合同的，終止勞動關系后如何支付經濟補償?
應當訂立書面勞動合同而未訂立的，用人單位依據《條例》第四十條規定終止勞動關系時，應按未訂立勞動合同的期間支付勞動者經濟補償金。但符合《條例》第三十條、第三十三條規定情形的，可以不予支付。
十二、加發經濟補償金和支付額外經濟補償金的適用條件是什么?
用人單位無任何理由扣發勞動者工資的，除應補發扣發工資外，還需加發相當于扣發工資25％的經濟補償金。
用人單位因適用勞動合同、規章制度有誤而減少勞動者工資的，勞動者據此要求加發經濟補償金的，不予支持。
用人單位解除勞動合同后故意不支付經濟補償金的，除全額補發經濟補償金外，還應向勞動者支付相當于補發額50％的額外經濟補償金。
十三、用人單位主體變更的是否支付經濟補償金?
用人單位因主體發生變更、職工組織調動等情況，雖然辦理了招退工手續，但職工的工作年限由變更后的企業承繼或實際未造成失業的，職工據此要求企業支付經濟補償金的，不予支持。
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