東 莞 市 中 級 人 民 法 院
東莞市勞動人事爭議仲裁委員會
東中法﹝2019﹞73號
勞動爭議裁審銜接工作座談會議紀要
為探究和把握勞動爭議裁審銜接工作規律，統一全市勞動爭議案件裁審標準，實現全市裁審銜接工作機制完善、運轉順暢，市中級人民法院與市勞動人事爭議仲裁委員會于2019年5月5日召開了勞動爭議裁審銜接工作座談會議，對實務中常見的有關問題及《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的適用進行了討論，形成了如下會議紀要：
一、關于仲裁時效問題
1. 如用人單位因停業、倒閉、難以聯系等情形導致缺席庭審，無法以超過時效抗辯勞動者提出的訴求的，人民法院或仲裁機構應嚴格審查勞動者提交證據的真實性、關聯性、合法性。若勞動者舉證不充分或不足，爭議事實存在明顯疑點或者明顯不符合常理的，對勞動者的請求不予支持。
2. 當事人于2017年7月1日之前被仲裁機構以超出仲裁時效為由出具不予受理通知書，后又以同樣的事實和理由申請仲裁的，仲裁機構應根據《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十四條不予受理。
3. 工傷職工的停工留薪期工資以解除或者終止勞動關系之日起開始計算時效。
用人單位已為職工參加工傷保險的，一次性傷殘補助金差額以職工領取社保基金支付該項待遇之日起計算時效；用人單位未為職工參加工傷保險的，一 次性傷殘補助金以解除或者終止勞動關系之日起開始計算時效。
工傷職工的住院伙食費、住院護理費等應以鑒定結果出具之日開始計算時效。
用人單位未為職工參加失業保險的，失業保險待遇以解除或者終止勞動關系之日起開始計算時效；用人單位未依法足額為職工參加失業保險的，失業保險待遇差額以職工領取社保基金支付該項待遇之日起計算時效。
二、關于代理人問題
4. 用人單位工作人員在勞動爭議案件中職務代理的，人民法院和仲裁機構在結案文書上只需列明該工作人員的姓名、性別及職務，不需要列明其住址、出生年月及身份證號等個人身份信息。
三、關于經濟補償金或賠償金計算基數問題
5. 在計算解除或終止勞動合同經濟補償金或賠償金基數(即勞動者離職前12個月的月平均工資)時：
(1)對勞動者非正常出勤月份的工資一般予以剔除。正常出勤月份是指當月正常工作時間滿勤，且對勞動者非正常出勤一般不區分原因。
(2)對支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪等，應包含在內計算，如果查明該筆款項確實屬于勞動者離職前12個月期間發生的(而非僅憑支付日期認定)，應當按發生周期進行折算。
四、關于《勞動合同法》第三十八條的問題
6. 勞動者根據《勞動合同法》第三十八條第一款向用人單位提出解除勞動合同并訴求經濟補償的，人民法院或仲裁機構應嚴格按照《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》(粵高法[2017]147號)第八條從嚴執行，重點審查勞動者離職的真正原因，離職時是否以此理由向用人單位提出過解除勞動關系。勞動者必須有證據證明其在離職時曾向用人單位提出解除勞動合同的事實。“離職時”應理解為合理期限，不宜簡單理解為勞動者離開用人單位的當日
用人單位安排超時加班，一般不宜認定為《勞動合同法》第三十八條第一款第(四)項規定的情形，但用人單位安排超時加班，勞動者予以拒絕，用人單位以此為由進行處罰的除外。
五、關于社會保險問題
7. 在計算工傷職工受傷前或離職前十二個月的平均工資時，與計算解除勞動合同經濟補償或賠償金的離職前十二個月平均工資的方式一致。
8. 職工因病或者非因工死亡，其遺屬依據《廣東省企業職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》主張喪葬補助費、供養直系親屬一次性救濟金(或供養直系親屬生活補助費)、一次性撫恤金的，予以支持。用人單位已參保的，扣除社保基金已支付的部分，差額部分應由用人單位支付。用人單位未參保的，由用人單位按東莞市上年度社會月平均工資標準支付非因工死亡待遇。
9. 已評定傷殘等級的工傷職工在解除勞動關系并獲得一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘補助金和一次性傷殘就業補助金后，再請求支付后續發生的治療費、停工留薪期工資和假肢更換費的，如果查實是工傷職工主動提出解除勞動關系并非用人單位過錯造成的，要及時向工傷職工釋明勞動關系的解除必然導致社會保險的停繳，損失應由傷殘職工本人承擔。在工傷職工提出解除勞動關系時已明知其需要后續治療或更換假肢，但仍堅持解除勞動關系的，應視為其對自己權利的自主處分，但用人單位違法解除(終止)勞動合同或存在《勞動合同法》第三十八條的行為導致工傷職工提出解除勞動關系的，則法定后續治療費用由用人單位承擔。
10. 人民法院或仲裁機構可根據工傷職工的住院記錄及醫囑等認定工傷職工的停工留薪期。如當事人提出異議，工傷職工可以到東莞市勞動能力鑒定委員會申請確認停工留薪期，人民法院或仲裁機構在東莞市勞動能力鑒定委員會確認停工留薪期期間，應中止該案審理。
六、關于女職工三期待遇問題
11. 女職工簽訂協商解除勞動合同協議后發現已懷孕，以重大誤解為由要求撤銷該協議的，不予支持。
12. 女職工符合計劃生育政策合法生育，依法享受產假期間又接受計劃生育節育手術的，可以根據不同的手術額外享受相應的假期，具體假期天數以《廣東省職工生育保險規定》第十六條第一款第(二)項為準。
13. 女職工以村(居)民身份參加了社會保險，但沒有參加職工社會保險，生育津貼直接轉入了女職工個人賬戶，用人單位只需向女職工支付產假工資扣減生育津貼后的差額。
14. 女職工因試管嬰兒手術，在前期準備階段按醫囑需要臥床休息的，該期間可按病假處理；女職工在試管嬰兒手術至手術康復期間一律按病假處理。
七、關于未簽訂勞動合同雙倍工資問題
15. 勞動者入職超過一個月后，雙方同意倒簽勞動合同的，視為勞動者對勞動合同期限和效力的追認，從雙方倒簽勞動合同的起始日起不支付未簽訂勞動合同雙倍工資差額；補簽勞動合同的，用人單位仍需支付從用工之日起滿一個月的次日起至補簽勞動合同前一日的雙倍工資差額。
16. 勞動者與具有共同用工或關聯關系的多個用人單位存在勞動關系，與其中一個用人單位簽訂勞動合同，勞動者要求其他用人單位支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的，不予支持。但多個用人單位之間不具有共同用工或關聯關系，其中一個用人單位與勞動者簽訂勞動合同的，不能免除其他用人單位與勞動者簽訂勞動合同的義務。
八、關于執行特殊工時問題
17. 勞動者工作崗位符合執行不定時工時制條件，用人單位沒有向人力資源和社會保障行政部門申請該崗位實行不定時工時制，但在用工過程中一直實行不定時工時制，工資支付標準也按不定時工時制計算方式執行的，則應以實際履行或雙方的約定為準。勞動者按照普通工時制要求支付加班費的，一般不予支持。
九、關于當事人主體問題
18. 勞動者與個體工商戶、個人獨資企業或一人有限責任公司發生勞動爭議申請仲裁，如果個體工商戶、個人獨資企業或一人有限責任公司已注銷的，勞動者應將上述用人單位的經營者、負責人或股東列為被申請人。如果勞動者僅將上述用人單位商號列為被申請人申請仲裁的，仲裁機構應不予受理。
若上述用人單位在案件受理后注銷的，應告知勞動者將被申請人變更為上述用人單位的經營者、負責人或股東。
19. 個體工商戶、個人獨資企業或一人有限責任公司注銷的，其與勞動者之間終止勞動關系的日期以注銷日期為準，之后存續的用工關系為勞務關系。如果勞動者在勞動關系存續期間發生工傷的，上述用人單位的經營者、負責人或股東仍應支付停工留薪期工資。
20. 勞動者對有限責任公司或股份有限公司提起仲裁時，無正當理由要求將公司股東列為共同被申請人或第三人的，不予準許。經補正通知要求僅將公司作為被申請人，勞動者仍不變更的，仲裁機構僅將公司作為被申請人，但應在結案文書上釋明不適格主體的相關情況。
21. 勞動者因病或受傷致使喪失民事行為能力，無法正常辦理委托手續的，人民法院或仲裁機構可憑醫院出具的有效證明，結合實際情況，根據《中華人民共和國民法總則》第二十八條的規定允許其法定監護人進行仲裁或訴訟活動。
十、關于競業限制問題
22. 勞動者在職期間應當遵守用人單位有關競業限制的規定，用人單位與勞動者可以書面約定勞動者在職期間違反競業限制的違約責任。
十一、關于適用《省高院省仲裁委關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》(粵高法發[2018]2號，以下簡稱《若干意見》)問題。
23. 《若干意見》第五條中的“停工限產超過合理期限”，一般理解為連續停工限產不超過半年。
24. 女職工依法享受產假期間的工資分兩部分計算：
第一部分：正常產假98天、難產增加產假30天、生育多胞胎每多生育一個嬰兒增加15天產假、懷孕未滿4個月終止妊娠享受15天至30天產假、懷孕4個月以上7個月以下終止妊娠享受42天產假、懷孕滿7個月終止妊娠享受75天產假，該部分產假期間工資按照女職工依法享受產假前12個月的月平均工資計算，前12個月的平均工資按照女職工應得的全部勞動報酬計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼、補貼等貨幣性收入(包含加班費和支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬)。
第二部分：80天的獎勵假期間的工資，按職工正常出勤情況下的應得工資計算，不包括加班工資、高溫津貼、支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬。另，男方陪產假工資由男方所在用人單位支付，支付計算方式同上。
25. 用人單位自應依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者支付二倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。
用人單位自應依法與勞動者訂立無固定期限勞動合同之日起滿一年不與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
26. 解除或終止勞動合同經濟補償金不再分段分情形計算，凡是符合《勞動合同法》第四十六條應當支付經濟補償金條件的，工作年限均自入職之日開始連續計算，不滿六個月的工作年限計算半個月的經濟補償。但有三種情形除外：一是勞動者以用人單位未依法繳納社會保險費為由，主張被迫解除勞動合同成立的；二是固定期限勞動合同期滿終止，用人單位不同意續訂勞動合同，或者用人單位降低勞動合同續訂條件而勞動者不同意續訂勞動合同的；三、用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。上述三種例外情形的經濟補償金工作年限自2008年1月1日開始計算。
勞動者解除勞動合同前12個月的平均工資高于我市上年度職工月平均工資三倍的，經濟補償計算標準實行基數與補償月數“雙封頂”。
27. 仲裁機構裁決或人民法院判決時可參考《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發[199S] 309號)第35條及《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發[1996] 354號)第22條支持醫療補助費。
28. 自《若干意見》下發之日起，用人單位不能再根據其規章制度、集體合同、勞動合同等有相關規定，以女職工違反計劃生育政策為由解除與勞動者勞動合同，否則用人單位應承擔違法解除勞動合同的法律責任。
女職工未違反計劃生育政策懷孕或生育，因用人單位原因導致勞動合同解除或終止的，用人單位應當支付女職工產假及哺乳期工資。
29. 勞動者達到法定退休年齡后被認定工傷并申請仲裁的，仲裁機構應不予受理。根據《廣東省工傷保險條例》第六十三條規定，該類爭議可以通過民事訴訟方式解決。
30. 因企業停業等原因導致無法送達且勞動者一方在10人以上的集體爭議，或者受送達人拒絕簽收仲裁文書的，仲裁機構可以在有關基層組織見證下，在用人單位住所地或者生產經營場所張貼有關文書，并采用拍照、錄像等方式記錄，自張貼之次日起即視為送達。
如該用人單位有其他勞動者陸續申請仲裁，無論人數多少，仲裁機構可以適用同樣的方式送達。
31. 本紀要自下發之日起，供全市兩級人民法院、勞動人事爭議仲裁機構參照執行。法律法規、司法解釋有新規定的，按法律法規、司法解釋的規定執行。
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