解讀江蘇省《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》
12月14日起，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定的《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）正式生效。
這個意見是對《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》出臺后，在現(xiàn)實“勞動官司”中仍纏繞不清的許多熱點問題進行梳理，特別是就勞動關(guān)系主體、勞動合同的訂立和履行、勞動合同的解除和終止、工資爭議等方面，作出了明確規(guī)范，成為今后一段時期江蘇省處理“勞動官司”的主要依據(jù)。省高院民一庭參與起草《指導(dǎo)意見》的專家就其中一些公眾關(guān)注度較高的問題作了解讀。
問題1
合同到期自動續(xù)延等于重訂合同
問：不少勞動者會遇到這樣的情形：跟用人單位簽訂的勞動合同到期了，可單位還沒跟自己續(xù)簽合同，該怎么辦？
釋疑：勞動合同到期后，勞動者和單位沒有續(xù)訂合同，但勞動者繼續(xù)在該單位工作的，用人單位應(yīng)在一個月內(nèi)，與勞動者續(xù)簽合同。如果單位不續(xù)簽，那么就要承擔(dān)勞動者雙倍工資；若單位提出續(xù)簽，并給了勞動者書面通知，但勞動者不簽，那么單位可以按相關(guān)規(guī)定與勞動者終止勞動關(guān)系。
需要注意的是，如果從勞動合同期限屆滿次日起，一年以上沒跟勞動者續(xù)訂書面勞動合同的，那么，勞動者與用人單位之間就形成了無固定期限勞動合同關(guān)系。
還有一種情況亟待重視，即根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，雙方續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。而在現(xiàn)實生活中，很多用人單位在合同中約定，勞動合同到期后自動順延，以“節(jié)約”續(xù)訂勞動合同的次數(shù)，目的是不連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，進而逃避接下來要簽訂的無固定期限合同。今后，這種“如意算盤”就落空了，根據(jù)《指導(dǎo)意見》，用人單位跟勞動者在勞動合同中約定，合同期限屆滿后自動續(xù)延的，應(yīng)視為雙方重新訂立了一次勞動合同；但勞動合同依照《勞動合同法》第四十二條、第四十五條規(guī)定的事由依法續(xù)延的除外。
問題2
下崗職工難簽無固定期限合同
問：不少下崗、內(nèi)退職工與原用人單位保留了勞動關(guān)系，為了生計又找到新的用人單位，雙方建立了用工關(guān)系。一旦與“新東家”發(fā)生勞動糾紛，這些勞動者能否按勞動關(guān)系處理？
釋疑：可以。對于下崗、內(nèi)退職工，如果跟原單位還保留勞動關(guān)系，又跟新單位建立了用工關(guān)系，事實上是擁有了“雙重勞動關(guān)系”，在新的單位，他的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇等，受《勞動法》、《勞動合同法》保護，比如，所得工資不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，與新單位職工一樣享受帶薪休假等。
但在社會保障方面有所區(qū)別。如果下崗、內(nèi)退時在原單位保留并享受了醫(yī)保、養(yǎng)老保險等社會保險待遇，那在新單位就不能享受到，新單位也不用再給他辦社會保險。如果這名職工在原單位沒享受到社會保險，就要具體看看是誰造成的，如果是原單位不愿繳納的，那原單位要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。另外，下崗、內(nèi)退職工請求“新東家”與其簽訂無固定期限勞動合同，或者被解雇時要求支付經(jīng)濟補償金的，該《指導(dǎo)意見》也明確不予支持；當(dāng)事人另有特別約定的除外。
問題3
待遇沒明確，按“同工同酬”算
問：用人單位與勞動者簽了無固定期限勞動合同，但對勞動報酬等沒做出明確規(guī)定。一旦發(fā)生爭議，該怎么處理？
釋疑：《指導(dǎo)意見》明確，用人單位與勞動者對無固定期限勞動合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能協(xié)商一致的，按雙方在原來勞動合同的約定或?qū)嶋H履行內(nèi)容確定。如果原來的勞動合同對勞動報酬、勞動條件等約定也不明確，那就按集體合同中的規(guī)定來履行。如果連集體合同都沒有，或者集體合同也不明確的，那么就按同工同酬的原則確定，也就是說，按這個單位同一種崗位上其他人的勞動報酬、勞動條件來支付報酬。
另外，用人單位不能用低于勞動者原來享受的勞動報酬、勞動條件來跟勞動者簽無固定期限合同。但若因勞動者要價太高，或單位提供了高薪而勞動者仍不簽，那么單位有權(quán)終止勞動關(guān)系。
問題4
違約金不含崗前和日常培訓(xùn)費
問：勞動者違反服務(wù)期間的約定，在按法律規(guī)定向單位支付違約金時，該不該退賠崗前培訓(xùn)費？
釋疑：以往，什么樣的培訓(xùn)才算“專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)”，有過很多爭議，要根據(jù)具體案件來處理。根據(jù)新出臺的《指導(dǎo)意見》，人民法院、仲裁機構(gòu)應(yīng)對用人單位是否為勞動者提供專項培訓(xùn)費用、對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)進行審查。用人單位對勞動者進行的上崗前培訓(xùn)，以及日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不應(yīng)認定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。
專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)指的是以提高勞動者職業(yè)技能而進行的培訓(xùn)，比如送員工出國培訓(xùn)，或者到外地學(xué)習(xí)，或到高校進修學(xué)位等。
另外，勞動者接受專項培訓(xùn)期間的基本工資，不應(yīng)認定為專項培訓(xùn)費用。所以，勞動者要支付的違約金，不包含崗前和日常的培訓(xùn)費。
問題5
女工生孩子也在“十年工作期”內(nèi)
問：有個女職工在某單位工作了9年多，合同期滿，可單位想跟她解除勞動關(guān)系，就在這時，該女職工懷孕了，等她生完了孩子，在單位的第十個年頭又滿了。該女工想與單位簽訂無固定期限合同，但單位認為這個“10年”是由生育導(dǎo)致的，不算連續(xù)工作，因此拒簽合同。她該怎么辦？
釋疑：根據(jù)勞動合同法規(guī)定，一個職工在單位連續(xù)工作滿10年，單位應(yīng)與之簽訂無固定勞動合同。事實上，很多單位并不愿意這樣做，尤其是對一些將要生育的女職工，以及患有職業(yè)病或在生病規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)的職工。對此，《指導(dǎo)意見》從保護勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，做出了有針對性的規(guī)定：勞動合同期滿后，因三種情形而續(xù)延，致使勞動者在同一單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)同意。這三種情形是：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。因此，這名女職工完全可以得到單位的無固定期限勞動合同。
問題6
職工不愿繳社保費單位無需補償
問：不少打工者不愿繳納社會保險費，但在請求解除勞動合同時，又要求支付經(jīng)濟補償，行得通嗎？怎么證明是勞動者自身不愿繳社保費呢？
釋疑：《指導(dǎo)意見》規(guī)定，因勞動者自身不愿繳納社會保險費等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位沒有為其繳納或者沒有足額繳納社保費，或者沒有參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同時，用人單位不用支付經(jīng)濟補償金。至于如何證明是不是勞動者自身不愿繳，舉證責(zé)任在用人單位，單位需拿出書面或口頭證據(jù)，并按照證據(jù)的相關(guān)規(guī)定來審核，比如，是勞動者不愿意參加某項社會保險，讓單位把參加社保的錢打到工資卡里，或者勞動者家在外地，在工作地點領(lǐng)取社保金比較麻煩等。
問題7
退休后再上崗，應(yīng)算雇傭關(guān)系
問：很多退休人員，尤其是女職工退休較早，50周歲以后閑在家感到很浪費，不少人接受原單位或新單位的聘請，繼續(xù)“發(fā)揮余熱”，特別在財會、經(jīng)營領(lǐng)域，這種情況較多。那么，對雙方形成的用工關(guān)系，是勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系？兩者有哪些差別？
釋疑：我省出臺的《指導(dǎo)意見》明確界定：用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系，按雇傭關(guān)系處理。
勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的差別明顯。首先，在勞動關(guān)系中產(chǎn)生的爭議，是按勞動法的相關(guān)規(guī)定來解決；而雇傭關(guān)系中產(chǎn)生的糾紛則按民法來調(diào)整。比如發(fā)生工傷時，若是勞動關(guān)系，則給勞動者工傷保險的待遇；若是雇傭關(guān)系，則按人身損害來賠償。
其次，在勞動報酬上，是勞動關(guān)系的，單位支付的待遇必須不低于當(dāng)?shù)刈罡吖べY標(biāo)準(zhǔn)；而雇傭關(guān)系的，則是雙方約定報酬，不受最低工資標(biāo)準(zhǔn)的限制。
最后，在社會保障方面，已達到退休年齡的勞動者，通常可以領(lǐng)到退休金等，不需用人單位繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險等社保，勞動關(guān)系則必須繳納社會保險。
問題8
12月14日后在審案件適用新規(guī)定
問：勞動爭議案件幾乎每天都在發(fā)生，許多在《指導(dǎo)意見》實施后，還在進行一審、二審，那么，是不是適用新規(guī)定呢？在程序上，還有哪些問題該引起勞動者注意呢？
釋疑：《指導(dǎo)意見》是從12月14日印發(fā)之日起施行生效的。施行后，法院受理以及正在審理的第一、二審案件，適用這一新的指導(dǎo)意見的規(guī)定；施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用該指導(dǎo)意見的規(guī)定。此外，勞動者請求用人單位增加社會保險險種、補足繳費基數(shù)、變更參保地的，不屬于勞動爭議，勞動者應(yīng)向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。
勞動者以其應(yīng)休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300%支付年休假工資報酬的，也不予受理，勞動者應(yīng)通過勞動行政部門解決。
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