山東省濟南全市法院勞動爭議案件法律適用座談會會議紀要（2005）

          濟南市中級人民法院關于印發《全市法院勞動爭議案件法律適用座談會會議紀要》的通知
各縣（市）區人民法院、中院各部門：
現將《全市法院勞動爭議案件法律適用座談會會議紀要》予以印發，以供中院各相關業務庭室、各基層法院在審判實踐中參考。             

                
                                     二○○五年九月八日 

 
濟南全市法院勞動爭議案件法律適用座談會會議紀要
（2005.8.31）

為解決勞動爭議案件立案、審理中的有關法律適用問題，統一司法尺度，提高司法能力，中院先后兩次組織召開了勞動爭議案件法律適用座談會。兩級法院分管院長、相關民庭庭長、立案庭庭長、審監庭庭長分別參加了兩次會議。與會人員圍繞勞動爭議案件立案、審理中的疑難問題進行了研討。通過研討，就部分問題達成了共識。現將本次座談會的情況紀要如下。
 
一、關于因企業制度改革和勞動用工制度改革引起的企業職工下崗、整體拖欠職工工資等爭議能否受理的問題
與會人員一致認為，對于此類糾紛能否作為勞動爭議案件予以受理，應參考2000年全國民事審判ぷ骰嵋楹?003年最高人民法院在廣東召開的全國民事審判工作座談會的精神，認為此類糾紛不屬履行勞動合同過程中出現的問題，由此引發的糾紛，應告知當事人由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，在最高法院和省法院未出臺新規定之前，人民法院暫不受理。
 
二、關于請求繳納社會保險費的案件是否屬于勞動爭議案件
第一種意見認為，應借鑒外地法院的做法，對用人單位普遍未給職工繳納“三險”的，應由勞動行政部門處理，法院不宜立案；對用人單位僅未給部分員工繳納保險的，法院應予受理。
第二種意見認為，勞動者與用人單位因基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險所引起的爭議。凡用人單位應當依法參加社會統籌保險的，無論勞動者起訴用人單位要求依法交納社會保險費用，還是起訴社會保險經辦機構要求發放保險金，或者享受其他社會保險待遇，均不屬于勞動爭議案件，人民法院不應作為勞動爭議案件受理。對于用人單位沒有參加社會保險統籌的，雖屬于履行勞動合同過程中發生的勞動爭議，但因實際困難，目前暫不受理為宜。持以上意見的理由，一是在此類案件中勞動者與用人單位之間并非平等主體之間的關系。因為勞動者和用人單位共同負有向國家交納社會保險費的義務，以維護國家的社會保障體制，因此用人單位未按規定繳納社會保險費用時應由國家強制追繳。二是《勞動法》第一百條規定，用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。《社會保險費征繳暫行條例》第二十六條規定，用人單位、繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的，由勞動保障行政部門或者稅務機關申請人民法院依法強制征繳。既然法律規定應該由勞動保障等部門負責征繳，而且可以直接申請人民法院向用人單位強制征繳社會保險費，那么就沒有必要再由勞動者以仲裁或者訴訟的方式要求用人單位履行繳納社會保險費的義務。當然，勞動者可以向勞動行政部門舉報投訴,或者請求勞動保障部門履行向用人單位征繳社會保險費的職責,由于確保用人單位按時足額交納各種社會保險費是法律法規賦予勞動行政部門、稅務機構的法定職責，故由此產生的爭議屬于行政復議或者行政訴訟的范圍。三是此類案件難以執行。除了多數企業無執行能力導致執行難外，此類案件執行難尚還有其自身特點，一方面是補繳數額難以計算，另一方面勞動和社會保障部門不予配合。此外，有些企業對于在崗職工都不繳納社會保險費，如果判決為下崗職工繳納保險費會造成不公平。因此，通過法院訴訟的方式補繳保險費看似保護了勞動者的利益，實際上并不如通過行政手段解決的力度大。
與會人員多數傾向于第二種意見。
 
三、關于請求繳納住房公積金等案件是否屬于勞動爭議案件
一致意見認為，勞動者與用人單位在執行國家城鎮住房制度改革政策中，因公有住房的轉讓、住房公積金給付等問題發生的爭議，不屬于勞動爭議案件，人民法院不予受理。但住房補貼是工資構成的一部分，故住房補貼的給付屬于勞動爭議案件，人民法院應予受理。
 
四、關于農民工、城鎮居民務工追索勞動報酬的案件是否屬于勞動爭議案件受理范圍
對此，一致意見認為，有勞動合同按勞動爭議案件處理，沒有勞動合同的，按照雇傭合同處理，屬于法院直接受理的民事案件。因為，在農民工追索勞動報酬案件中，勞資雙方實力太過懸殊，認定他們之間系雇傭關系遠比認定為勞動關系更為公平合理。當農民工與企業之間發生爭議時，要求他們按照《勞動法》的規定，遵循先調后裁再審的糾紛處理機制，顯然不符合權利對等的法律原則。此外，最高人民法院的通知中也明確規定法院可以適用督促程序解決農民工工資糾紛，由此也可以得出，農民工追索勞動報酬糾紛不屬于勞動爭議案件。鑒于當前基于戶口產生的身份差別正逐漸縮小，根據同樣情況同樣處理的法理，對城鎮居民務工追索報酬案件也應界定為雇傭合同勞動報酬糾紛，應作為民事案件直接立案審理。
 
五、關于請求確認與用人單位存在勞動關系是否屬于勞動爭議案件
第一種意見認為，此類案件不屬于勞動爭議案件，應不予受理或駁回起訴。因為勞動爭議案件是指勞動者與用人單位在勞動關系確定的情況下，在勞動合同的履行過程中發生的糾紛，所以請求確認勞動關系是否存在顯然不屬于勞動爭議案件。
第二種意見認為，此類案件雖然不屬于勞動爭議案件受理的范圍，但屬于普通的民事案件，應按普通民事案件予以受理。
第三種意見認為應根據勞社部發【2005】12號《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第五條的規定，告知當事人向仲裁部門仲裁，否則人民法院不予受理。
與會人員一致同意第三種意見。
 
六、關于當事人經勞動爭議仲裁委員會調解達成協議后反悔向法院起訴的能否受理的問題
與會人員一致認為，根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二十八條的規定，調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議內容制作調解書，調解書自送達之日起具有法律效力。調解未達成協議或者調解書送達前當事人反悔的，仲裁庭應當及時裁決。《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第三十一條規定，當事人對發生法律效力的調解書和裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。因此，對于調解書已經送達的，因調解書已生效且可以申請強制執行，所以法院不能受理。對于調解書未送達的，應由仲裁機構予以仲裁，故法院也不能受理。
 
七、關于用人單位破產的勞動爭議的處理
與會人員一致認為，此類案件的處理應參照最高人民法院2002年《關于審理企業破產案件若干問題的規定》的有關規定分別處理。勞動者起訴時用人單位已經進入破產程序的，人民法院不予受理，應告知當事人作為權利人參加破產案件的審理。訴訟期間用人單位進入破產程序的，受訴法院應將勞動爭議案件移送破產案件管轄法院一并審理。即勞動爭議案件裁定終結，移送破產案件管轄法院按照破產程序進行審理。這樣處理的主要理由有二，一是確保各債權人權利保護的平等性，二是確保勞動爭議案件與破產案件審理的步調一致性。
 
八、關于企業破產時對職工勞動關系及待遇未作處理的案件的審理
根據《企業破產法》第三十七條、最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第五十六條規定，企業依法破產時，應當將職工勞動關系作出處理，對拖欠職工工資、社會保險費用等列入第一清償順序，同勞動者解除勞動關系，支付經濟補償金。但實踐中，有時政府從解決職工安置和社會穩定角度出發，指定一個企業整體接收破產企業的職工，并向該企業劃撥部分財產，由該企業同職工訂立短期的勞動合同。這種情況下，職工要求支付拖欠工資、養老保險等情況，應如何處理？
第一種意見認為，這屬于政府行為，不屬于人民法院受案范圍。
第二種意見認為，應以勞動者的工齡連續計算，在此基礎上確定雙方的權利義務。
第三種意見認為，沒有簽訂新的勞動合同，對整體接受過程中產生的爭議不屬于法院受理范圍，應告知當事人由有關部門處理。職工與接受單位簽訂新的勞動合同的，僅就該合同存續期間的糾紛予以處理。
與會人員傾向于第三種意見。
 
九、關于仲裁申請期限與訴訟時效的關系
當事人的申訴期間超過了仲裁申請期限，但未超過兩年的訴訟時效時，當事人的權利是否仍受保護？
第一種意見認為，仲裁申請期限是當事人向仲裁機構申請仲裁的時限，不是訴訟時效，僅適用于仲裁階段。因此，對于因仲裁機構以超過仲裁申請期限為由不予受理而訴至法院的，應按訴訟時效審理，而不應再去審查當事人申請仲裁是否超過仲裁申請期限及有無正當理由。
第二種意見認為，在訴訟階段，應審查當事人向仲裁機構申請仲裁是否過了仲裁申請期限，對已超過仲裁申請期限又無正當理由的，應駁回其訴訟請求。因為最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條明確規定對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求。且《民法通則》第一百三十五條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，法律另有規定的除外。因此，仲裁申請期限應理解為法律另有規定。此外應注意，在適用《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條時，對于“正當理由”的認定應從寬把握。
與會人員一致同意第二種意見。
 
十、關于當事人在訴訟中提出了在仲裁中未提出的新的請求可否一并審理的問題
與會人員一致認為，應根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定，審查該請求與其他仲裁請求是否不可分、是否屬于可以單獨成訴的，然后決定是否一并審理。當事人在仲裁審理中的陳述、對證據的質證意見，在第一審程序中仍有效力。對于“不可分性”的認定，可參考2002年8月13日，魯勞社〔2002〕43號《山東省勞動和社會保障廳關于勞動爭議處理若干問題的意見》第一條第（七）項的規定，勞動爭議仲裁委員會受理案件后，依法作出仲裁裁決前，被訴人提起反訴的，如反訴請求與原申訴請求基于同一事實和理由，且與原爭議的解決密切相關，勞動爭議仲裁委員會應予受理，并與原申訴一并審理，審理期限從反訴受理之日起重新計算。為此，在訴訟中應審查當事人提出的請求是否屬于與仲裁訴爭內容具有不可分性。如訴請基于同一事實和理由，且與原爭議的解決密切相關，從減輕當事人訴累、節約訴訟成本、提高效率角度出發，法院應當受理并依法裁判。
 
十一、關于仲裁費用是否屬于法院審理的范圍
第一種觀點認為，仲裁費用不屬于法院審理勞動爭議案件的受理范圍，故對當事人要求對方承擔仲裁費用的訴訟請求，不予支持，或不作出判決。
第二種觀點認為，在當事人主張對仲裁費用作出處理的情形下，應對仲裁費用做出處理。因為仲裁費用屬于仲裁裁決內容的一部分，且確系當事人為實現訴訟目的而實際支出的費用。根據法院對審理勞動爭議案件全面審查的原則，如果當事人要求對仲裁費用做出處理，則法院應根據案件的具體情況對仲裁費用做出處理。
與會人員傾向于第二種意見。
 
十二、關于醫療費報銷范圍的舉證責任
司法實踐中，勞動者舉證醫療費是否屬于應報銷的范圍往往非常困難，那么勞動者對此是否負有舉證責任？與會人員一致認為，勞動者僅負有舉證醫療單據的義務，如果用人單位認為該單據不屬于報銷范圍，應進一步舉證，此屬于舉證責任的轉移。且由用人單位舉證也符合責任的分配與舉證能力相一致的原理。對指定醫院，應由用人單位提交其相關規定，即經職工代表大會討論通過并經公示的指定醫院的決議。對醫療費是否屬于可報銷的范圍，由用人單位提交衛生行政部門的關于該類藥品及費用不屬于報銷范圍的相關規定。
 
十三、關于拖欠工資、生活費糾紛的仲裁申請期限的適用問題
一致意見認為，勞動者請求用人單位支付拖欠工資或勞動報酬的，用人單位明確拒絕的從拒絕支付時起算，用人單位承諾支付的從承諾支付的限屆滿之日起算。未明確償付日期的，從勞動者追償之日起算。因為工資是勞動者賴以生存，維持家庭正常生活的基本生活來源，因此對于此類案件的仲裁申請期限應從寬掌握，盡量使勞動者的切身利益得到最大化的保護。
 
十四、關于要求支付生活費糾紛的支付標準問題
第一種意見認為，關于生活費的支付標準，1998年6月9日，《中共中央、國務院關于切實做好國有企業下崗職工基本生活保障和再就業工作的通知》中發〔1998〕10號載明，下崗職工在再就業中心期間的基本生活費，原則上可略高于失業救濟金的標準安排并按適當比例逐年遞減，但最低不得低于失業救濟金水平，具體標準由各地根據實際情況確定。1999年9月13日，《山東省人民政府關于實施〈失業保險條例〉有關問題的通知》魯政發〔1999〕103號載明，失業保險金由社會保險經辦機構按月發放，標準為失業保險人員所在地最低工資標準的75％。參照以上文件精神確定職工在企業下崗期間的生活費標準為濟南市最低工資530元的80％，但是用人單位與職工對支付生活費的標準有約定的應按照約定處理。
第二種意見認為，有約定的按照約定，沒有約定的應按照最低生活保障金208元的標準支付。因為濟南市最低工資530元的80％為424元，這一標準太高，有的企業在崗職工尚拿不到424元，如果下崗職工按424元標準支付有違公平原則。
與會人員傾向于第一種意見。
 
十五、關于一審訴訟中當事人申請追加當事人是否需要重新仲裁的問題
因與勞動者訂立勞動合同的單位與實際用人單位不一致，或實際用人單位難以確定，或訂立勞動合同的單位與作出處理的單位不一致，仲裁未將具有利害關系單位列為當事人的，一審訴訟中當事人申請將該單位列為訴訟主體是否需要重新仲裁？
第一種意見認為，不需要重新仲裁。因為根據仲裁前置原則，仲裁只是法院受理勞動爭議案件的必要程序要件，勞動爭議的訴爭只要經過了仲裁程序，就已經解決了其前置程序要件，故不必再重復仲裁。且先裁后審的制度本身就造成了勞動爭議案件處理周期長，不利于保護勞動者的利益，如果再行仲裁，則會進一步延長了處理周期，不利于勞動爭議案件的處理。
第二種意見認為，應當告知當事人變更當事人后重新提起仲裁。
與會人員多數同意第一種意見。
 
十六、關于未繳納失業保險費導致職工無法領取失業救濟金的問題
依照《勞動法》的規定，用人單位應當按時足額為職工繳納失業保險費。如果用人單位違反規定沒有履行自己的義務，勞動者失業后社會保險經辦機構不能為其發放失業救濟金，勞動者要求用人單位支付損害賠償金時，應當如何處理？
第一種意見認為，該類案件不屬于勞動爭議案件受理范圍，應不予受理或裁定駁回起訴。
第二意見認為，可以判決用人單位賠償因其未繳納失業保險費導致職工不能獲得失業救濟金的損失，賠償的標準參照應當獲得失業救濟金的標準。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項的規定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛，屬于勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理。用人單位未繳納失業保險費導致勞動者不能獲得失業救濟金，與用人單位未繳納養老保險導致勞動者退休后不能獲得退休金應屬同一性質，故可類推適用該司法解釋，對該類案件予以受理。
與會人員一致同意第二種意見。
 
十七、關于勞動者未與機關、全額撥款的事業單位簽訂書面勞動合同能否認定為事實勞動關系
第一種意見認為，該情況不能適用《勞動法》，應按雇傭關系處理。因為《勞動法》第二條第一款規定，在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。第二款規定，國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。從第一款與第二款的文義區別來看，勞動者與國家機關、事業組織、社會團體之間只有簽訂書面合同才能認定存在勞動合同關系，適用《勞動法》，否則，應按雇傭關系處理。這是由于國家機關、事業單位和社會團體在用工問題上受到有關政策的限制導致的。
   第二種意見認為，勞動合同關系分為兩種，即書面的勞動合同關系和口頭的勞動合同關系（亦稱事實勞動關系），因此，勞動者與全額撥款的事業單位之間應認定存在事實勞動關系。
與會人員一致同意第一種意見。
 
十八、關于終止勞動合同時用人單位支付經濟補償金的問題
與會人員一致認為，根據省法院《關于勞動合同終止后用人單位是否應當支付經濟補償金的答復》的意見，前幾年由于我省地方性法規中明確規定終止勞動合同后，用人單位應支付給勞動者經濟補償金，所以，對勞動者的請求一般予以支持，但該文件已經廢止。國家現行法律也沒有終止勞動合同后可以支付經濟補償金的規定，因此，終止合同支付經濟補償金已經喪失法律依據。勞動合同終止后，用人單位不應支付經濟補償金，但考慮到我省關于勞動合同制度的地方性法規實施比較晚，因此，以《山東省勞動合同條例》為界限，在該條例實施之前（2002年1月1日）用人單位招用的勞動者，不論何時終止合同，用人單位均應酌情支付經濟補償金，在條例實施之后用人單位招用的勞動者，終止勞動合同后，用人單位不再支付經濟補償金。
 
十九、關于職工待崗或下崗期間勞動合同期滿后的合同效力狀態
對于職工待崗或下崗期間勞動合同到期，職工既未到單位上班，也未續簽勞動合同，此時發生糾紛，應如何認定合同的效力？
第一種意見認為，根據勞動法第二十三條的規定，勞動合同因期滿而自然終止。
第二種意見認為，根據勞動法的相關規定，合同到期后，勞動者繼續在原單位工作，單位接受的，視為勞動者和用人單位繼續履行原合同。而待崗或下崗作為勞動合同存續的一種特殊狀態，因此，合同到期后單位未通知或辦理勞動合同終止手續時，應視為勞動合同的繼續，但是用人單位有證據證明該職工已經與其他用人單位形成新的勞動關系的除外。
與會人員傾向于第二種意見。
 
二十、關于工傷和第三人侵權的責任競合問題
企業職工在執行職務時因第三人原因受傷，一方面可依侵權行為法向加害人請求損害賠償，另一方面可依據工傷保險的規定請求保險給付。請求支付工傷保險待遇和請求侵權損害賠償，二者由于請求權基礎不同，歸責原則和權利保護范圍不一樣。前者適用無過錯責任原則，后者則適用過錯責任原則；前者不能要求精神損害賠償，后者則可以。前者不適用混合過錯，后者則適用過錯相抵。由于存在以上區別，對于兩者如何適用，在審判實踐中存有爭議。
第一種意見認為，應充分保護勞動者的合法權益，尊重其選擇權，即勞動者可向任何一方主張權利。但是不得向雙方同時主張權利。
第二種意見認為，根據最高人民法院關于《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。基于勞動關系主張的工傷與第三人侵權系兩種不同的法律關系，故勞動者可以同時向用人單位和侵權人主張權利，并同時得到用人單位和侵權人給予勞動者的工傷待遇和賠償。但是對于已經獲得賠償的項目再重復要求的，如已經獲得的醫療費等，不予支持。
與會人員傾向于第二種意見。
 
二十一、關于待崗或下崗職工與新的用人單位之間的關系認定問題
第一種意見認為，待崗或下崗職工與原單位的勞動關系已經終止，故其與新單位之間的關系應認定為事實勞動關系。
第二種意見認為，一般情況下，由于待崗或下崗期間勞動者與原單位之間的勞動關系仍然存續，因其不能同時與兩個單位建立勞動關系，故其與新單位之間的關系應屬于雇傭關系。但是勞動者有證據證明其與新的用人單位形成了勞動關系，應從保護勞動者利益的角度出發，認為其與原單位的勞動合同已解除，應對勞動者與新的用人單位之間的勞動關系予以確認。
與會人員傾向于第二種意見。
 
二十二、關于勞動者與用人單位約定用人單位不繳納社會保險費的合同效力及相關責任承擔問題
第一種意見認為，協議約定不繳納社會保險費的條款是無效條款。因為根據《勞動法》第七十二條規定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。《工傷保險條例》和《社會保險費征繳暫行條例》等也都規定，為職工辦理社會保險是用人單位的法定義務。可見，參加社會保險不以個人意志為轉移，是國家法律的強制性規定，因此，該約定因違反國家強制性法律而無效。因造成合同無效雙方都有過錯，故應當各自承擔相應的責任。應相應地減少企業的支付金額，職工個人也應承擔一定不利后果。
第二種意見認為，按照勞動爭議仲裁申訴時效的規定，審查是否超過時效。如超過時效，一律駁回請求。
與會人員傾向于第一種意見。
 
二十三、關于勞動爭議案件裁判文書制作中應當注意的問題
與會人員一致認為，由于勞動爭議案件適用先裁后審的制度，因此這類案件的法律文書制作有其特殊性。在文書制作中應注意以下幾點：1、應體現出勞動仲裁的審理情況及仲裁結果；2、應體現出勞動仲裁裁決后當事人起訴的情況；3、裁判文書應主要圍繞仲裁申訴人的申訴請求并結合原、被告的訴訟請求及答辯意見組織材料，進行分析說理，并應針對仲裁申訴人的申訴請求作出判決。即使原告的訴訟請求不成立，在判決主文中也不能只出現“駁回原告訴訟請求”的表述，而應將仲裁裁決的內容再作表述。如勞動者申請勞動仲裁后用人單位不服裁決起訴，法院不支持勞動者要求用人單位履行給付之訴的，可表述為“某用人單位不負有履行某種具體義務”。4、當事人請求對仲裁費用作出處理時，應寫明仲裁費用的負擔。