【案情簡介】
何某，男，2003年7月被招聘在某單位食堂從事廚師工作，當年何某50周歲，約定單位僅為何某發放工資福利，無需參加社會保險。2016年6月，該單位以何某已超過法定退休年齡為由，終止了與何某的勞動關系，未給予相關補償。終止勞動關系前一年的何某月平均工資為3500元。何某不服，2016年9月向當地縣勞動人事爭議仲裁委員會（以下簡稱縣仲裁委）申請仲裁，要求該單位支付終止勞動合同13年工齡的經濟補償金計45500元。
【雙方爭議】
審理中，何某認為，根據《勞動合同法》第四十四條二款規定：勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。由于單位沒有為何某辦理社會保險，以致無法享受養老待遇，該單位應當參照解除或者終止勞動合同支付經濟補償的標準承擔相應責任。該單位辯稱，何某2016年6月已達63周歲，超過了法定退休年齡，根據《勞動合同法實施條例》第二十一條規定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。據此規定，不屬于支付經濟補償的法定情形。
【仲裁結果】
仲裁委審理認為:何某2016年6月已經超過法定退休年齡,該單位與其終止勞動合同符合法律規定,但何某請求該單位應當支付其經濟賠償金沒有明確的法律依據。該單位因未為其參加社會保險，以致何某離職后無法享受養老待遇，雖然當初何某不要求參加社會保險，但也不能免除該單位的過錯責任。根據勞動合同法第四十四條二款之規定，為保護勞動者依法享受社會保險和福利的權利，該單位與何某終止勞動關系后,應當給予一定的經濟補償。后經縣仲裁委調解，該單位一次性支付何某經濟補償23000元。
【案件分析】
本案的爭議焦點:達到或超過法定退休年齡的勞動者（以下簡稱達齡勞動者）與用人單位的勞動關系是否自動終止、終止后用人單位是否需要支付經濟補償或賠償金。
勞動合同法第四十四條二款和勞動合同法實施條例第二十一條的分別規定，即終結勞動者與用人單位勞動關系主體資格的標準問題如何適用，引起司法實務界對該類勞動爭議案件的處理有著較大的分歧。
實踐中，達齡勞動者仍持續在同一用人單位工作有兩類情形，一類是參加了社會保險的，一類是未參加社會保險的。參加了社會保險的達齡勞動者又可分為：達到退休年齡時即享受養老待遇和達到退休年齡但因社會保險繳費不足15年而不能享受待遇。
為此，對于達齡勞動者的勞動關系問題和終止勞動合同后是否給予經濟補償等應作具體分析。筆者認為，應當優先考慮達齡勞動者是否享受基本養老保險待遇這一標準來處理有關案件：
一是勞動者主體資格尚無明確的年齡上限規定。
勞動者，顧名思義即具有勞動能力的人。根據勞動法第十五條規定，可以理解為勞動者的年齡下限是年滿十六周歲，但勞動法尚未對勞動者的年齡作出上限規定。勞動者達到法定退休年齡并不意味著勞動者喪失了勞動能力，達齡勞動者仍可享有憲法賦予的勞動權，可以與用人單位建立合法的勞動關系。
《最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用<工傷保險條例>請示的答復》(2010)行他字第10號），對超過法定退休年齡的務工農民在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當依法規認定工傷。因此，勞動者與用人單位勞動關系的主體資格標準不受退休年齡的限制。
二是勞動者依法享受基本養老保險待遇具有強制性。
勞動法第七十條、七十二條分別規定，國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業、生育等情況下獲得幫助和補償；用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。按此規定，為勞動者參加社會保險是用人單位應盡的法定義務，具有強制性。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條（三）項規定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛屬于勞動爭議，法院應當受理。《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。
三是勞動者享受養老待遇后終止勞動關系具有明確的法律適用解釋。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定:用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。據此可推定，沒有依法享受養老保險待遇或領取退休金的用工爭議，則按勞動關系處理。如廣東省出臺的《關于適用勞動爭議調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見》載明：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理，反之，用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按勞務關系處理。”（小編按：廣東該意見在2012年已修正，現在統一按勞務關系處理）
四是適應當前社會保障制度的需要。
基于我國現有社會保障水平的局限，達齡勞動者老有所養目標尚未全面實現，多數勞動者仍需依靠自身勞動獲取報酬來輔以實現老有所養。因此，未享受養老待遇的達齡勞動者應與適齡勞動者一樣，受到勞動法的調整和保護。
另外，社會保險法第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個人,達到法定退休年齡時累計繳費不足15年的,可以繳費至滿15年,按月領取基本養老金;也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險,按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。可見，并非所有達到退休年齡的勞動者都能享受基本養老保險待遇。因此，未享受養老待遇的達齡勞動者與用人單位均未選擇終止勞動合同的情況下，不能認定因勞動者達到法定退休年齡，其與用人單位的勞動合同就自然終止。
五是上位法優于下位法、新法優于舊法原則。
現行的《勞動合同法》系全國人大常委會于2012年12月28日修改后通過的；《勞動合同法實施條例》于2008年9月18日國務院令第535號公布的。
綜上所述，達齡勞動者仍持續在同一用人單位工作后終止勞動合同的，可參照以下裁判規則區別處理：
第一，達到退休年齡時即享受基本養老保險待遇的勞動者。用人單位按勞動合同法第四十四條二款之規定，直接告知勞動者并辦理勞動關系終止手續即可，無需承擔經濟補償等法律責任。此后的用工關系則屬于勞務關系。
第二，達到退休年齡但因保險繳費不足15年而不能享受養老待遇的勞動者。應當按勞動關系處理，如達齡勞動者繼續工作至保險繳費滿15年并享受養老待遇時，按上述第一種規則處理；如繳費未滿15年中途終止勞動關系的，參照以下第三種規則處理，用人單位支付勞動者一定的經濟補償，此后的養老保險續費則轉由達齡勞動者個人繳納。
第三，沒有參加社會保險的達齡勞動者。除勞動者主動提出因與單位無關的個人原因而離職，或者因個人嚴重違規、失職、追究刑事責任而被單位辭退等特殊情形外，用人單位與達齡勞動者終止勞動關系時應當支付經濟補償金或賠償金。由于此前用人單位未給勞動者參加社會保險，以致勞動者達到退休年齡后無法享受基本養老待遇。對此，用人單位應當參照解除或終止勞動合同支付經濟賠償金的標準，給予達齡勞動者一定的經濟補償或賠償，并書面辦理終止勞動關系手續。此后，如用人單位繼續使用該勞動者，則按勞務關系對待。（文 | 潘勇勝，舒城縣勞動人事爭議仲裁院院長）
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