編者按：
平臺主播、專車司機、網約家政……互聯網技術日益發展的今天，越來越多的“網約工”出現在日常生活中，成為人們離不開的服務提供者。然而，“網約工”與網絡平臺的關系認定、發生意外事故后的責任認定等一系列的權益爭議卻一直處于勞動爭議與民事爭議之間的灰色地帶，新問題層出不窮、新情況屢有發生。
網絡主播與直播平臺是勞動關系還是勞務關系？
【案例】
2016年2月1日，張某（甲方）與茂豐公司（乙方）達成主播簽約協議，該協議內容大致為：甲方將乙方所提供的直播平臺作為互聯網演藝分享的獨家平臺；乙方同意將甲方視為“實名簽約主播”，并將公司的相關資源優先提供給她；乙與甲簽約后，前三個月為實習試用期，乙方根據甲方每月工作時長支付最低工資。三個月后，除了根據甲方每月工作效益支付甲方基本工資外，乙方取甲方在乙方所提供的直播平臺的個人收入10%到40%為抽成。 工作兩個月后，張某向公司提出辭職，卻遭到公司的拒絕，后向仲裁委提起勞動仲裁，請求：1、確認解除申請人與被申請人之間的勞動合同；2、由被申請人支付申請人兩個月工資25200元；3、由被申請人支付申請人經濟補償金10786元。當地勞動仲裁認定雙方勞動關系成立，故對其訴求予以支持。
公司不服向法院提起訴訟。法院根據雙方簽訂的協議及履行過程的表現認定張某與公司之間的關系為勞務關系，對公司的要求予以支持。
【分析】
通常來說，勞動關系是雙方當事人通過合意由勞動者一方提供勞動、用人單位一方給付報酬所形成的具有經濟人身從屬性的權利義務關系。確定是否屬于勞動關系，其核心是在勞動關系存續的情況下，勞動者在勞動地點、內容、方式、過程等方面是否均受用人單位約束，約束的方式既包括規章制度，也包括具體的管理行為。《勞動法》也有相關規定，勞動者與用人單位成立勞動關系應具備以下特征：首先，勞動者與用人單位應符合勞動法規定的主體資格；其次，勞動者與用人單位在勞動過程中以勞動力和相應的報酬作為對價建立勞動關系；最后，勞動關系存續期間，用人單位對勞動者有用工管理權，雙方形成人身隸屬關系。
與會律師認為，雖然本案中主播符合以上勞動關系的構成條件，但是要判定勞動關系或是勞務關系，還應當從社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權利義務約定中進行考量。勞動關系是依據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，由勞動者與用人單位所建立的一種用工關系，勞動者不僅能在用人單位領取工資，還享受《勞動法》所規定的社會保險、勞動時間、福利休假等權利。而勞務關系則是純粹的一般民商事合同關系，提供勞動的人向用工單位提供勞務，用工單位向提供勞動的人支付報酬，但提供勞動的人并不享受《勞動法》所規定的社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權利。
結合本案，雙方簽訂的主播簽約協議雖然約定了實習期、保密協議等內容，但對社會保險、社會福利、勞動時間、休假等權利均未進行約定。因此，雙方并不構成勞動關系。
在平臺開展業務是個人行為還是職務行為？
【案例】
2016年5月，楊某經朋友寇某通知，參加了為期一個半月的“麥啦”經營模式及演練培訓。7月15日，通兌公司在當地工商行政部門核準登記，寇某擔任公司的總經理。
7月底，楊某開始在當地推廣由“上海通卡”開發的互聯網平臺項目，并自行關注了該公眾號，注冊成為會員，后購買并充值10000元，成為該平臺投資萬元的服務商，享受權益如下：1、獲得10000L積分；2、簽約聯盟商戶，并獲得聯盟商家營業額的0.5%作為積分（可折現）。公司為楊某辦理了公司業務主管的工牌，寇某是他的上級服務商。工作期間，楊某每天早上至公司，將整理好的商戶資料交給公司行政人員，然后外出開展洽談商戶業務。截至2017年4月，他共為該平臺發展商戶11家，發展下級服務商3人，平臺系統按發展1個服務商獎勵3000L積分，發展1個商戶按營業額的0.5%獎勵L積分規則自動積分，后將L積分悉數提取兌換現金11711元。4月底，由于平臺積分無法提現，楊某與寇某也未能達成一致意見，最終離開公司。
楊某向當地法院提出訴訟，要求判令解除其與公司之間的勞動關系，并由公司向其支付未簽訂勞動合同的雙倍工資60000元及經濟補償金3000元，同時補繳2016年5月至2017年4月的社會保險。經法院審理判定，楊某所提供服務的平臺不屬于該公司的經營范圍和業務組成部分，且雖然他日常工作不受公司考核管理，故雙方不存在勞動關系，對其訴求不予支持。
【分析】
楊某認為自己的行為與公司總經理密不可分，且每天到公司報到，應當屬于“公司的人”；然而，他所注冊的平臺非但不屬公司管理，同時也并未受公司管理。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》，認定勞動關系可依據以下條件：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。由此可見，楊某并非“有理有據”。
與會律師在討論中發現，事實上，與楊某情況類似的“網約工”大有人在：拿起手機在平臺注冊，定期前往公司進行工作“匯報”，一定時間內在平臺內得到相應的“報酬”，簡單的幾個步驟往往會讓勞動者誤以為自己就是公司的職工。這種情況往往牽涉到一個關鍵問題：個人行為與職務行為的區分。個人行為指的是個人在非社會交往場合中的單獨行為；職務行為通常是指工作人員行使職務的行為，是履行職責的活動。首先兩者起因不同，前者是因個人原因做出的行為，而后者是根據勞動合同、協議等規定，因工作需要而做出的行為；其次兩者表現不同，前者可以根據個人意志開始、暫停，而后者受企業約束管理，無法自由調配行為。最后，兩者結果不同，前者為個人主觀行為，其經濟收入為自我所控制，后者的經濟收入受企業調控，行為人僅根據企業的分配得到應有的部分。綜合以上三點看來，在平臺上發生的業務行為首先要看是否有約定，其次是否受約束管理，最后是其收入分配如何規定，這才能判定是何種行為。
通過平臺進行工作并受傷該由誰擔責?
【案例】
宋某是來人科技網絡有限公司徐州分公司的一名保潔員，又在公司內被稱為“服務商”，平時主要工作內容為家庭保潔。來人科技網絡有限公司為她配備了一件印有企業標語的工作服，以及一系列的保潔工具，并在上崗前進行了統一的業務培訓。
2017年3月14日上午10點半，宋某被公司安排至某小區2單元2402室做保潔工作，在房內擦柜子時不慎從樓梯口掉落，導致右手第五掌骨開放性骨折，腰椎橫突骨折。事故發生后，宋某多次與公司進行協商，但公司以各種理由拒絕申請工傷認定。于是，她于2017年5月9日向當地人社局申請工傷認定，該局以需要確認勞動關系為由于2017年6月12日作出《工傷認定中止通知書》，決定中止工傷認定程序。宋某于2017年6月22日申請勞動仲裁，在勞動仲裁作出不予受理決定后，向法院起訴維護自己權益。經法院審理判定，宋某與來人網絡科技有限公司徐州分公司存在勞動關系。其工傷認定得以繼續處理下去。
【分析】
就本案而言，在公司與宋某均符合法律、法規規定的主體資格的情況下，宋某向公司提供勞動，其工作內容屬于公司注冊登記在案的經營業務范圍，且公司定時支付其勞動報酬。另從宋某提供的公司發布的一系列規章制度來看，企業對宋某的約束具有管理性，在地位上具有從屬性。綜上，宋某與公司之間應當存在事實上的勞動關系，宋某的工傷應當由平臺公司承擔。
與會律師就當前“網約工”出現意外傷害事故情況進行了分析。在發生工傷等人身意外事故時，無論是受害者本人，或是平臺企業，都應當先定性雙方的關系，再判定事故責任歸屬問題。另外，平臺公司和“網約工”一般通過簽訂合作協議的方式明確權利義務，有些不良企業可能會利用此時規避自己法定義務等。因此，有律師提議即便是“網約工”也要學會在工作之初，與平臺企業約定好商業保險等額外的保障方式，避免自己的權益受到損害。同時，要提醒在通過平臺方式“雇傭”勞動者時，應當做好一系列的保障措施，不能顧此失彼。
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