認定勞動法“用工”三步法
勞動合同法第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。實踐中，對如何理解“用工之日”頗有爭議，主要體現在對“用工”的認定上，即何為勞動法意義上的“用工”。筆者認為，可以從以下三個方面對“用工”進行認定。
1.“用工”與勞動主體
勞動主體包括勞動者及用人單位，“用工”實際上是對用人單位而言的，即用人單位使用勞動者為其工作。從法理上來說，勞動主體資格不符，勞動關系應屬無效。如果勞動關系無效，則雙方形成之關系從法律意義上來說便不屬于勞動關系。在勞動關系不存在的前提下，勞動者提供的所謂“勞動”，便不屬于勞動法領域的“用工”。即在勞動主體不適格的情況下，勞動者提供的“勞動”并不屬于勞動法意義上的“用工”，只能視為“勞務”。只有在某些特殊的情況下，基于對勞動者的特別保護，參照“用工”進行處理。勞動主體不適格包括兩個方面，即用人單位主體資格不符合勞動者主體資格不符。前者主要是指作為用工單位的主體未依法成立或存續。后者包括未滿 16周歲的公民、已領取退休金或基本養老保險待遇的公民等。因此，對于“用工”的認定，首先必須對提供“勞動”的自然人身份或者年齡進行確認，考察其是否屬于勞動法律法規規定的勞動者應具備的條件，即是否已滿 16周歲，是否已領取退休金或基本養老保險待遇等，然后再考察用工的單位是否依法成立或存續。只有滿足上述條件，勞動者的“勞動”才有可能被認定為“用工”。
2.“用工”與從屬性勞動
勞動關系與勞務關系最本質的區別在于兩者主體的地位不同。勞動關系中，用人單位在事實上居于主導地位，勞動者處于弱勢或從屬地位，雙方地位不平等。勞務關系中，雇主和雇員雙方屬于一般民事主體，法律地位平等。正是基于勞動者和用人單位地位的不平等性，勞動法才有必要對勞動者進行一定的傾斜性保護。因此，在勞動法領域，對“用工”的理解便不能脫離這個主題，即“用工”應該屬于基于管理與被管理下的從屬性勞動。這種從屬性可以體現在經濟上，也可以體現在身份或人格上。在認定從屬性勞動問題上，主要從下面三點進行把握：第一，用工過程中，管理與被管理關系已形成；第二，用人單位的規章制度適用于勞動者；第三，勞動者的勞動系用人單位業務的一部分，此種業務亦可為輔助性的。所以，對“用工”認定的第二步便是考察勞動者提供的勞動是否具有從屬性，即在勞動過程中，用人單位與勞動者是否存在人身和經濟上的從屬性。
3.“用工”與勞動具體內容
勞動關系要成立和生效，勞動關系的內容必須合法，否則勞動關系便不能成立或生效。勞動關系的內容合法主要體現在勞動的具體內容符合法律規定，如果勞動過程本身觸犯法律，則其提供的所謂“勞動”對用人單位而言便不能稱之為“用工”。如組織他人實施賣淫、生產毒品、電信詐騙、傳銷等違法犯罪行為的，被組織者此種所謂“勞動”便不屬于勞動法意義上的“用工”，它直接涉及違法犯罪，應用行政法律和刑事法律予以規制。雙方之間的關系已經不能用勞動法律或者民事法律進行評價。因此，對“用工”認定的最后一步即是考察勞動的具體內容，即勞動者提供的勞動本身是否合法，如果勞動本身違法甚至犯罪，則也不構成勞動法上的“用工”。
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