近日，河南省南召縣法院受理了這樣一起案件，原告退休教師王某今年61歲，去年剛辦理了退休手續，身體不錯，閑來無事，半年前應聘到被告郭某開辦的個體木板加工廠當工人。“干活”的第二個月，李某正在操作機器，因注意力不集中，違反操作規程，忘記關開關，被高速轉動的鋸片切掉半截食指，為此住院半個月，支出醫療費八千多元，被鑒定為九級傷殘。還查明，第一個月發工資時，被告扣發原告工資三百元，自己又加了三百元共計六百元為原告投了保險金額為兩萬元的人身意外傷害保險。事故發生后，因賠償問題協商未果，原告遂起訴請求判令被告賠償醫療費、誤工費、傷殘賠償金、被撫養人生活費、精神損失費共計三萬余元。本案尚在審理中，但本案的法律適用問題引發的不同觀點具有一定的典型性，現筆者結合自身思考做以下分析，供大家探討。
一、雇傭關系還是勞動關系
所謂雇傭關系，我國民法理論上是指受雇人向雇傭人提供勞務，雇傭人支付相應報酬形成的權利義務關系，雇傭是一種契約，是基于雇傭合同成立的，但我國法律對雇傭合同沒有明確規定。所謂勞動關系，是指勞動者與用人單位（包括各類企業、個體工商戶、行政事業單位、民辦非企業單位）在實現勞動過程中建立的社會經濟關系，是勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。我國法學界對兩者的關系有兩種看法，一種是并列說，認為兩者是不同的勞務關系；一種是包容說，認為雇傭關系包含勞動關系。對二者的區別，臺灣著名學者史尚寬先生認為主要有兩個方面：一是勞動契約的受雇人與雇傭人間存在“特殊的從屬關系”，受雇人的勞動須“在于高度服從雇方之情形下行之”；二是勞動者系提供其職業上之勞動力。
本案原、被告的關系是屬于我國民法所調整的雇傭關系，還是《勞動法》所調整的勞動關系？如果屬雇傭關系，則按照民事糾紛案件審理，依據《侵權責任法》和《最高人民法院關于人身損害賠償若干問題意見》裁判；若屬勞動關系，則原告面臨被駁回起訴，告知其按《工傷保險條例》的規定處理�，F存在兩種不同意見，一種意見認為：原、被告雙方屬雇傭關系，理由是原告系事業單位退休人員，根據國務院《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第“二十一條”勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止的規定，原告不屬于受《勞動法》調整的“勞動者”，只能按民法中的雇傭關系調整。另一種意見認為：我國《勞動法》只規定“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人，特種單位需招用未成年人的，須履行審批手續”，并未規定禁止招用超過退休年齡的人，且現實存在很多超過退休年齡仍在用人單位從事勞動的勞動者，如果將這部分勞動者排除《勞動法》保護之外，不利于保護他們的合法權利。因此，應根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款的規定“對依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的”，告知“其按《工傷保險條例》的規定處理。”
如果只從形式上考慮，本案原、被告的關系更符合勞動關系，但筆者認為在審理案件時還要結合法律適用來分析案情，故同意上述第一種意見，理由是：一、國務院制定《＜中華人民共和國勞動合同法＞實施條例》明確規定“勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止”。退休不僅是一種權利，也是一種義務，國務院的實施條例是對勞動法的一種補充，并不矛盾，超過法定年齡退休的勞動者，已不受勞動法調整。二、適用民法按雇傭關系處理更有利于保護這類勞動者。我國實行工傷保險制度的目的是“為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的員工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業康復，分散用人單位的工傷風險。”它是一種補償性質，標準相對較低，例如無精神損害撫慰金、傷殘者也無被撫養人生活費等，而按照雇傭關系處理，雇主應承擔的是民事賠償責任，標準相對較高。
之所以產生上述兩種不同認識，也與我國《工傷保新條例》規定不夠明確有關。《工傷保險條例》對工傷認定申請人的資格沒有明確界定。而各省在實施《工傷保險條例》中對申請人資格的規定也有差異，例如2003年12月1日頒布實行的《北京市實施<工傷保險條例>辦法》第二十一條第一款第（二）項明確規定“受傷害人員是用人聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡”的，不予受理工傷認定申請。而2003年12月19日頒布實行的《河南省實施<工傷保險條例>暫行辦法》則無這樣的明確規定，其第十三條第一款第（二）項規定工傷申請需提供“勞動合同文本或其他建立勞動關系的證明。”并沒有將離退休人員或者超過法定退休年齡的勞動者排除在外。筆者希望有關機關在修訂法律法規時對此予以統一和明確。
二、雇員的過失能否減輕雇主的賠償責任我國的《侵權責任法》對雇傭關系產生的法律責任沒有明確規定。第三十四條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務造成自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇傭活動作了解釋：“前款所稱‘從事雇傭活動’，是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。”第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受損害人身損害，雇主應當承擔賠償責任。”就勞務關系和雇傭關系的區別，筆者理解：廣義上勞務關系包含雇傭關系，而《侵權責任法》中的勞務關系加了定語“個人之間”，也就是狹義上的勞務關系。關系雙方地位更加平等，對提供勞務一方約束力更小，約束（管理）手段更少，勞務性質更單純，工作時間更靈活。而《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的“雇傭活動”強調了雇主授權或指示，且是一種有規模、有組織的“生產經營活動或者其他勞務活動”，應有區別于個人之間的勞務關系，只有這樣，讓雇主擔責而非根據過錯擔責才更合理。根據以上理解，筆者認為，個人之間雇傭的“家庭保姆”從法律上應屬個人之間的勞務關系，而同屬個人之間雇傭的“私人保鏢”則屬雇傭活動，希望最高法院對“生產經營活動或者其他勞務活動”作更明確的解釋。
就本案而言，是按《侵權責任法》原告的損害根據雙方的過錯分擔，還是根據最高法院司法解釋由被告作為雇主承擔完全的責任？有意見認為：既然雇傭關系也屬于勞務關系，本案原、被告也是個人，且《侵權責任法》從法律位階上優于最高法院的司法解釋，出臺時間也晚于后者，故應適用《侵權責任法》，即原告存在過失，應減輕被告的責任。筆者還是傾向另一種意見：最高法院司法解釋對雇傭活動的責任承擔有明確的規定，本案被告開辦的工廠，從事的是一種有組織、有規模的生產經營活動，而非個人之間的雇傭，這種情況下，原告的過錯往往與被告是有關系的，因為雇主往往有能力通過管理和技術更新防止事故的發生，因此，被告作為雇主應承擔完全的責任。
《侵權責任法》為何對雇傭關系及其民事糾紛的責任承擔沒有進行界定和規范，尚不得而知，在此也不作深入分析，但法律規定的欠缺是人們產生分歧的重要原因，筆者希望有關立法機關盡快修訂完善《侵權責任法》，以減少歧義，維護法律的統一性和嚴肅性，更好地服務社會經濟發展。
三、雇主的賠償責任是否包含精神損失
雇主的賠償責任是否包含精神損失存在兩種截然不同的意見，筆者認為：雇主的責任實際上是一種無過錯責任，責任的承擔在照顧弱勢一方的同時，還要考慮經濟社會的可持續發展，故精神損失的計算應從嚴掌握為宜，應以雇主是否存在過錯為標準。這也是有法律依據的，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；……”。
四、商業保險能否抵償雇主責任
本案中，原告認為，被告代為原告投保的人身意外傷害險是原告與保險公司之間的一份商業保險合同，受益人是原告，不能抵償雇主應承擔的賠償責任。被告認為，雖然保險的受益人是原告，但投保人是被告，投保的目的，既為了保障受害人，更為了工廠因工人的違規操作發生意外而不受大的影響。筆者認為：不論工傷保險或者商業保險，均有分散和降低投保人風險的作用，如果被告全額繳納了保險費，當然能抵償其應承擔的賠償責任，本案被告只負擔了一半保費，故只能按保險金額的一半即一萬元抵償其責任。
綜上，認識和分清勞動關系、勞務關系、雇傭關系的聯系和區別是審理好本案、正確適用法律的前提，但我國目前無論是《勞動法》、《侵權責任法》，還是最高法院的司法解釋，均有欠缺和不完整之處，在此作一淺析，希望從立法的層面盡快修訂和完善。（作者單位：河南省南召縣法院）
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