工傷認定由《工傷保險條例》加以規定，屬于社會保障的范疇，關系到勞動者的切身利益，其重要性自然不言而喻。工傷認定類行政審判案件，作為勞動者工傷認定案的最后一道防線，不僅是對工傷認定個案的審判，還對整個社會的社會保障領域范圍有著舉足輕重的影響。特別是近年來伴隨人民生活水平的提高，平均壽命的增長，越來越多的超過法定退休年齡的勞動者重返工作崗位，他們的勞動相關權益也同樣需要保障。本文案例則從一個側面反映出了對這類特殊人群權益保障的問題。
【案例】
何某，農民，已超過法定退休年齡，2010年8月19日，何某參加城鄉居民社會養老保險，并于2011年3月8日辦理手續而享受其待遇。何某于2011年初到A公司承建的移民安置房工程的工地做工。2011年6月24日19時48分許，何某在下班回家的路上發生交通事故并當場死亡。經交通巡邏警察支隊秩序大隊認定，何某不承擔事故責任。2011年7月25日，何某之妻韓某向人力社保局申請工傷認定，人力社保局于當日作出不予受理決定。韓某不服該決定，于2011年8月23日向人民法院提起行政訴訟。
在訴訟過程中，原告韓某訴稱,A公司承建的移民工程，何某是該公司的民工，其工作受該公司安排、指揮，勞動報酬由該公司支付，何某生前與用人單位已形成事實勞動關系，其在上下班途中必經的路上發生的交通事故，在此次交通事故中沒有責任，符合工傷認定的法定情形。被告以死者何某達到法定退休年齡，勞動合同就終止為由，而對原告提出的何某工亡認定申請不予受理，是對相關法律的片面理解。勞動法關于退休的規定，是告訴勞動者到達法定退休年齡，享有可以要求休息的權利，并不是規定勞動者不可以繼續勞動，而勞動是憲法賦予每位勞動者的權利。綜上所述，被告以何某達到法定退休年齡為由，決定不予受理原告提出的何某工亡認定申請，其決定錯誤。
被告人社局辯稱，何某受傷時已超過60周歲。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條的規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”何某與A公司勞動關系不成立。根據《工傷保險條例》第十八條規定，提出工傷認定申請應當提交與用人單位存在勞動關系的證明材料。故被告不能受理原告提出的工傷認定申請。
【裁判】
經法院審理認為，我國《憲法》規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。勞動權作為公民的基本權利，我國每一個公民都應享有。對公民權利的剝奪和限制，必須由法律、法規明確規定。我國《勞動法》中僅規定禁止雇傭16周歲以下的未成年人，而未規定禁止用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者。這表明我國對于公民行使勞動權利和履行勞動義務的年齡下限作出了禁止性規定，而我國法律沒有對勞動者的年齡上限進行限制，只要公民年滿16周歲直至死亡，都具有行使勞動的權利。國家關于勞動者法定退休年齡的規定，是對公民履行勞動義務責任的解除，當公民達到法定退休年齡，可以享受休息的權利。
法律沒有禁止的行為，行政相對人實施了此類行為不屬于違法行為，這是行政法中的一項基本原則。我國法律未禁止企業、事業單位及個體工商戶招聘已超過法定退休年齡的勞動者，用人單位聘用已到法定退休年齡的勞動者的行為不屬于違法行為，其形成的勞動合同不屬于無效合同的范圍。因此，達到法定退休年齡繼續為用人單位工作的勞動者，屬于勞動法調整的對象。
根據《勞動合同法》第四十四條的規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止，也就是說，勞動者領取基本養老金之日，勞動合同的法律效力依法被消滅，未領取基本養老金的，勞動合同的法律效力依然存在。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的，勞動合同終止。其實際上將勞動合同終止的范圍擴大，即只要達到退休年齡就成為終止勞動合同的前提條件。但前述兩條規定只是規定終止勞動合同的前提條件，并未規定，只要達到退休年齡，勞動合同就自然終止。因此，企業與勞動者終止合同必須與勞動者明確勞動關系的終止。從本案查明的事實看，何某于2010年8月19日參加城鄉居民社會養老保險，從2011年3月開始享受其待遇，其于2011年6月24日因遭遇交通事故而死亡，而《社會保險法》自2011年7月1日起施行，因此，不能適用該法調整何某參加城鄉居民社會養老保險的問題，也就不能認定何立平享受了基本養老保險待遇，故不能認定何立平與用人單位形成的勞動合同終止，也就不能認為其與用人單位已經終止了勞動關系。
用人單位聘用超過法定退休年齡的勞動者，勞動主體一方是用人單位，另一方是勞動者，雙方之間是管理與被管理的關系，屬于勞動法調整的范圍，因此，超過法定退休年齡的勞動者與用人單位之間的關系，具有勞動關系的基本特征，故應認定為勞動關系，而不應認定為勞務關系。
《工傷保險條例》第二條第二款規定，中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。從此規定看，沒有將超過法定退休年齡的勞動者排除在該條例調整的范圍之外。因此，用人單位與超過法定退休年齡的勞動者所簽訂的勞動合同不屬于無效合同的范圍，在此期間發生的工傷事故，仍應屬于《工傷保險條例》調整的范圍，故不應將此類工傷申請排除在工傷認定受理的范圍之外。
綜上所述，被告人社局以何某受傷死亡時以超過60周歲，其與五一公司勞動關系不成立為由，對其妻韓某的工傷認定申請決定不予受理，于法無據，依法應當予以撤銷。
【評析】
一、本案的爭議焦點
超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用《工傷保險條例》認定工傷是本案的爭議焦點，而造成法院判決進退維谷的原因則是因為同樣來自最高人民法院，兩個截然不同的文件。
其一是最高人民法院作出的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。
其二是最高人民法院行政審判庭關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用《工傷保險條例》請示的答復[(2010)行他字第10號]。答復內容為：你院報送的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》收悉。經研究，原則同意你院的傾向性意見。即：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。
二、如何選擇適用
出現了同一問題的兩個相反的文件，法院在進行行政審判中到底應該適用哪一個呢？本文認為，應該從一下幾個方面進行分析：
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1、法律位階
第一個文件是最高人民法院以文件形成出臺的司法解釋，其效力同于一般司法解釋的法律效力。第二個文件是最高人民法院行政審判庭的一個個案答復，雖然其適用范圍不及一般司法解釋，其本質是法官對個案的解釋，就個案而言，其效力等同于一般司法解釋。所以，這兩個文件在法律位階上是不分伯仲的。
2、適用范圍
最高人民法院行政審判庭就此工傷認定個案作出的答復天然適用于本案例，這是毋庸置疑的。而《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》的序言中提到“為正確審理勞動爭議案件，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，結合民事審判實踐，特作如下解釋。”也就是說，本解釋的適用范圍是民事審判。那么此司法解釋能否適用于工傷認定類的行政訴訟案件呢？本文的觀點是可以適用。雖然本案是行政訴訟，但是工傷認定類型案件應當適用的是《工傷保險條例》和《勞動合同法》，而本司法解釋又正好是對《勞動合同法》適用的一個解釋，因此不應該拘泥于訴訟的類型，而應按照法律的適用來決定是否適用本解釋。因此，這兩個文件皆可以適用到本案中。
因此，僅從法律層面分析兩個文件都能夠適用到本案中，要尋求兩者適用上的突破，就只能從理論層面進行分析。
（二）從理論層面分析
1、分歧根源
《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”《工傷保險條例》第十八條第（二）項中規定，申請工傷認定，申請人應當提交與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料 。從這兩個法條可以得出一個結論，即勞動者與用工方是勞務關系的，不能認定為工傷，換言之，對于已經超過法定退休年齡的人員與用工方在工作時間內、因工作原因的傷亡，不能認定為工傷。而《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》的答復中明確規定：用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。再進一步究其分歧根源，則是勞務關系和勞動關系的認定上。
2、勞動關系與勞務關系
勞動關系是指機關、企事業單位、社會團體和個人經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的法律關系。在實際生活中，用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的現象相當普遍，但只要雙方實際履行了上述權利義務，及形成了事實勞動關系。事實勞動關系與勞動關系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關系的成立。
勞務關系是勞動者與用工者根據口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務，用工者依約向勞動者支付勞務報酬的一種有償服務的法律關系。
勞動關系和勞務關系最基本、罪明顯的區別是：勞動關系與勞務關系的主體性質極其關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在著財產關系即經濟關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務，勞動者提供勞務服務，用工人支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。用一句話概括則是：勞動關系表現為隸屬性、穩定性；勞務關系表現為獨立性、臨時性。
3、勞務關系的定性是否合理
《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中規定的用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理，是一種法律解釋的擬制，換言之，上述關系并非天然的應當認定為勞務關系，如果此法律解釋的擬定，違反上位法的原則及規定，當然無效。本文認為，勞動關系表現為隸屬性、穩定性；勞務關系表現為獨立性、臨時性。勞動者的年齡不能直接導致兩者的關系從穩定轉變為臨時，從隸屬轉為獨立，是勞務關系還是勞動關系應當根據關系的實質，而不是單純地根據年齡將勞動關系直接擬定為勞務關系。而《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中之所以要將此關系按勞務關系處理原因是主要是《勞動合同法實施條例》第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”立法者認為，勞動合同終止，勞動關系隨之終止，因此應按勞務關系處理。本文認為，此邏輯推理是片面的，不利于對勞動者的保護，不應當適用于本案。主要理由是：我國《憲法》第四十二條規定：“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業和城鄉集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。”我國憲法賦予了公民勞動的權利。我國《勞動法》第三條規定：“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。”這一條賦予了勞動者平等的勞動權，并且不應該由于性別、年齡、戶籍等因素受到區別對待。我國《 憲法》第四十三條規定：“中華人民共和國勞動者有休息的權利。國家發展勞動者休息和休養的設施，規定職工的工作時間和休假制度。”第四十四條規定：“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”雖然我國《憲法》規定了勞動者休息的權利，但并未指出達到了法定退休年齡就喪失了勞動的權利，公民的勞動權是憲法賦予的基本權利，只要公民沒有放棄，就應該終身享有，任何單位或個人都不能非法剝奪。而《勞動合同法實施條例》第二十一條規定:“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”其實質是對勞動者休息權的重審，而并非對勞動權的剝奪。所以關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》中將達到法定退休年齡的勞動者與用人單位的關系定性為勞務關系，其實質是對公民勞動權的區分對待，是對勞動者休息權的誤讀，與“同工統籌”的理念相違背，對達到法定退休年齡的勞動者極其不公平。因此，此司法解釋與我國《憲法》的規定向抵觸，不應當予以適用。
綜述，本案判決適用法律正確，敘理清楚，同時保障了超過法定退休年齡的農民工這類弱視人群的合法利益。雖然本案是一件行政訴訟案件，但是其裁判原理同樣可以用于民事審判之中。2010 年第六次全國人口普查顯示，我國60 歲及以上人口占比13.26%，其中65 歲及以上人口占8.87%。國家人口和計劃生育委員會2011 年公布數據顯示，我國人均預期壽命提高到73.5 歲。我國現行法定退休年齡為男60、女55（干部）或50 歲（工人）。法定退休年齡后的人均余命高達13.5（男）、18.5（女干部）或23.5 年（女工人）。最美不過夕陽紅。職工退休后被原單位或相關企事業單位返聘，發揮余熱，漸漸成為一道靚麗的風景線。然而，這一退休返聘群體的工傷認定問題在實踐中也日益顯現，如何保障這類人群的法律權益，有學者建議將“法定退休年齡”變更為“領取養老保險的年齡”以免在法律適用過程中產生誤會，本文認為這種建議也未嘗不可，甚至可以將法定退休變更為約定退休，有勞動者和用人單位自行協商。這些建議都是基于對勞動權與休息的權衡而得出。但是這些建議也都止于紙上，究竟我國的退休制度，工傷保險制度應當何去何從，還希望立法者能給予周詳的考慮。(來源：武隆縣人民法院)
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