建筑工程勞務分包，是指建筑施工總承包單位或專業承包單位，就其承包范圍內的施工作業活動分包給具備相應資質的建筑勞務分包企業施工的承發包行為。
為加強對建筑施工企業的管理層和施工作業層進行分離重組，根據《建筑法》、《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》（建設部建市〔2005〕131號）和《湖南省建筑勞務管理辦法》（湘建建〔2005〕384號）等規定和精神，自2006年5月1日起，湖南省轄區內的在建工程項目，必須對勞務工程部分進行強制勞務分包。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條的規定，“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”
從前文可以看出，不論建設方與施工方在《建設工程施工合同》中是否規定建筑工程勞務工程部分是否可以分包，施工方均應將勞務工程部分，分包給具有相應資質的勞務分包企業施工，且該分包是合法有效的，不屬于私自分包行為。
那么，施工方在勞務分包期間應注意哪些法律問題？筆者結合相關法律文件以及從業經驗論述如下：
一、施工單位應將勞務工程分包給具有相應資質的勞務分包企業。
施工承包單位應該將勞務工程分包給具有相應資質的勞務分包企業，禁止分包給不具有相應資質的單位或者個人，而且，從事規定技術工種的施工作業人員無《建設職業技能崗位證書》和《國家職業資格證書》不得在施工現場從事相應的施工作業。根據《建筑業企業資質管理規定》（建設部第87號令）第五條規定，“建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。”根據建設部《建筑業企業資質等級標準（試行）》的規定，勞務分包企業資質標準包括13個標準。勞務分包企業的具體資質標準詳見本文附件一。
二、禁止勞務“清包”。
當前，建筑企業為了加強施工成本控制，防止施工作業人浪費建筑材料和建筑租賃器材，出現了一種新型的承包方式，即將建筑材料和勞務，或者機械設備、模板架料捆綁分包給勞務分包企業，這種承包方式在建筑市場稱之為勞務“清包”。我國立法并未對勞務“清包”的概念尚予以明確，本文所指的勞務“清包”概念，是指只包工以外的分包方式。雖然勞務“清包”對施工總包單位的施工管理以及成本控制等較為有利，但是，根據湖南省建設廳頒布的“湘建價【2008】第88號”文件的規定，施工總包單位不得將施工起重機械設備和自升式模板、腳手架等架設設施的安裝與拆卸分包給施工作業分包人。也就是說，勞務分包只允許分包勞務施工作業部分，而不允許分包其他承包內容。
三、應按建設行政主管部門頒布的示范文本簽訂勞務分包合同。
施工總包單位應按照建設行政主管部門頒布的示范文本與勞務分包企業簽訂勞務分包合同，如果工程所在地的建設行政主管部門沒有制定勞務分包合同示范文本的，參照建設部與國家工商總局聯合制定的《建設工程施工勞務分包合同（示范文本●GF-2003-0214）》（建設部、國家工商行政管理總局建市[2003]168號），如果工程所在地的建設行政主管部門制定了勞務分包合同示范文本的，參照工程所在地的建設行政主管部門制定的示范文本。目前，湖南省勞務分包合同一般參照《湖南省建設工程施工作業分包合同》（示范文本）。
四、勞務分包合同中應明確以下費用的計取方式。
（1）規費。規費是指政府和有關部門規定必須繳納或計取的費用，按照人工費一定比例計取。規費包括職工失業保險、職工醫療保險、職工住房公積金、工會經費、職工教育經費、養老保險費（勞保基金）。其規費由承包人與施工作業分包人在合同中約定計取比例和支付辦法，但計取比例不得低于國家和省規定的最低標準。
（2）企業管理費和利潤。企業管理費是指建筑勞務分包企業組織施工作業和經營管理所需費用，利潤是指企業完成作業分包獲得的盈利，按照人工費一定比例計取。企業管理費、利潤由工程承包人與施工作業分包人在合同中約定比例和支付辦法。但計取比例不得低于國家和省規定的最低標準。
（3）安全防護、文明施工措施費。為加強安全生產及文明施工管理，保障和改善施工作業人員的作業條件和生活環境，防止發生施工安全事故，施工作業分包人應遵守工程建設安全生產和文明施工的有關管理規定。因安全施工與文明施工所產生的費用應由工程承包人承擔。
（4）人工費。人工費包括施工作業人員的基本工資、工資性補貼、輔助工資、福利費、勞動保護費。人工費計取標準和辦法由工程承包人與施工作業分包人在合同中約定，但其經計算后得出的人工工日單價不得低于發布的當地最低人工工日單價。
五、勞務分包合同應當備案，且不得簽訂“黑白合同”。
施工總包單位與勞務分包企業簽訂勞務分包合同后，應當在5個工作日內，由工程承包人向負責辦理工程報建手續的縣級以上建設行政主管部門備案。根據《湖南省建筑勞務管理辦法》第33條的規定，勞務分包合同備案以后，建筑勞務發包人和分包人不得簽訂、執行陰陽合同或與已簽訂的建筑勞務分包合同內容有實質不同的其他補充合同、協議。
六、 施工總包單位對勞務分包單位的農民工工資支付承擔連帶責任。
農民工作為建筑工程的弱勢群體，其足額領取勞動報酬不但關系到農民工的切身利益，也是維護社會穩定大局的根本所在。為此，國家為農民工領取勞動報酬設置了雙重保障措施。根據湖南省建設廳頒布的“湘建價【2008】第88號”文件的規定，工程承包人必須按施工作業分包合同約定的時間、計價方式和標準、結算方式向施工作業分包人足額支付施工作業分包價款，不得違約拖欠、克扣或拒付。工程承包人不得要求施工作業分包人墊資帶資。如果施工作業分包人不執行勞動合同規定，惡意拖欠、克扣施工作業人員工資的，對分包人所屬施工作業人員工資采取直接支付的措施，所需款項在施工作業分包價款中扣除。也就是說，工程承包人雖然將勞務工程分包給勞務分包企業，但仍應對勞務分包企業的工資支付承擔連帶責任。
從上文可以看出，建筑行業對施工單位的要求已越來越高，不但強制要求勞務工程必須分包，而且，分包以后還需對勞務分包單位的工資支付進行管理。因此，施工單位應切實注意勞務分包的法律問題，防止出現法律糾紛或者遭受不必要的行政處罰。
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