隨著近年來我國經濟、社會發展的不斷加快以及工業化生產的大規模普及，工傷事故案件呈逐年上升趨勢，現實中有部分企業為自身利益，不惜損害勞動者的合法權益，采用各種手段規避法律，給人民法院在適用法律上造成了一定的困難。本文擬對審理工傷案件應注意的若干問題加以探析，以期拋磚引玉，求教于同仁。
一、工傷的定義及具體類型
工傷，又稱為職業傷害、工作傷害，是指勞動者在從事職業活動或者與職業活動有關的活動時所遭受的事故傷害和職業病傷害。按照《工傷保險條例》第十四條的規定，工傷主要有以下類型：1、在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；2、工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；3、在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的；4、患職業病的；5、因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的；6、在上下班途中，受到機動車事故傷害的；7、法律、行政法規規定應當認定為工傷的其他情形。《工傷保險條例》第十五條規定，職工有下列情形之一的，視同工傷：1、在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的；2、在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；3、職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的。但是如果有下列情形之一的，不得認定為工傷或者視同工傷：因犯罪或者違反治安管理傷亡的；醉酒導致傷亡的；自殘或者自殺的。在審理工傷爭議案件的司法審判實踐中，工傷損害賠償案件可以分為以下三大類型：
（一） 屬于勞動爭議案件的工傷損害賠償
一種情況為用人單位依《工傷保險條例》，向社會保險經辦機構繳納了工傷保險費（職工不繳納）的情況。發生工傷事故，用人單位應在30日內向勞動保障行政部門提出工傷認定申請，用人單位不提出的，工傷職工或其直系親屬、工會組織在一年內，可提出申請。工傷職工經治療傷情相對穩定后，存在殘疾的應當向勞動能力鑒定部門申請勞動能力鑒定。工傷職工按評定的傷殘等級享受工傷待遇。由保險機構予以賠償。
第二種情況為用人單位沒有為職工辦理工傷保險的情況。依照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。即無論用人單位是否參保，工傷者只能提起工傷賠償，不能對用人單位提起人身損害賠償。只能按《工傷保險條例》確定的標準予以賠償，對工傷保險賠償有異議，屬于勞動爭議案件，適用仲裁前置程序，對仲裁裁決不服的，才可以向人民法院起訴。人民法院在審理時，采取無過錯歸責原則，即不論用人單位是否存在過錯，均由其向工傷職工承擔賠償責任。無論存在何種過錯形式諸如：勞動者紀律松散、安全意識淡薄、違反操作規程；企業管理混亂、設備設施不良、安全生產責任不落實；企業為追求經濟效益，而勞動者為更多賺錢加班加點、疲勞作業；其他意外事故等等。一旦發生職業傷害事故，用人單位就承擔工傷保險賠償責任，是否存在過錯，在所不問。
（二）屬于雇傭勞動中發生的工傷損害賠償
第一種情形為適用無過錯歸責原則的一般規定。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件而仍然發包分包的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。由于勞動力是重要的生產要素，職業傷害又是勞動者在生產勞動過程中造成的，是為了創造經濟效益而付出的代價，因此雇主應當負擔全部費用。如同支付修理、維護機器和添置設備費用一樣，是完全必要、合理和必需的。因此，雇員在雇傭勞動中發生工傷，適用民法通則和該司法解釋的規定，受傷的雇員可以直接對雇主向人民法院提起人身損害賠償之訴，無須經過仲裁前置。以往人民法院在審理此類案件時，按民事侵權的一般人身損害賠償，運用的是過錯責任原則，現已明確雇主對雇員的工傷不但應當直接承擔賠償責任，而且承擔的是無過錯責任。實踐中，建筑工程公司把工程非法轉包給私人包工負責人后，又非法聘用臨時工等非法用工行為，這些非法行為均不影響勞動者享有的工傷待遇。相對于過去，這是一個重大變化，即2004年1月1日后將社會勞動中發生的工傷賠償采用與勞動爭議相同的賠償方式，建立強制的、統一的保險制度。
第二種情形為工程施工中臨時務工人員發生工傷的法律適用。在我國，建筑工程的施工往往采用承包的方法，由于管理不嚴，加之回扣盛行，導致層層轉包，無效承包的現象十分嚴重。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》本條，建設工程的承包人必須具有有關專業許可證，承包人若將自己承包的部分工作交由第三人完成，必須先行取得發包人的同意。法律禁止承包人將工程轉包給不具備相應資質條件的單位，更不能轉包給個人。但實踐中，建筑工程公司把工程轉包給私人包工負責人，包工負責人又組織臨時務工人員去完成已司空見慣。勞辦發[1994]109號文：“用人單位非法使用臨時工期間，造成臨時工工傷的，應由用人單位承擔臨時工工傷待遇。包工負責人非法使用臨時工發生工傷事故的，應承擔臨時工的工傷待遇；包工負責人確實無力承擔的，由發包方承擔”。 因此，上述情況發生工傷事故可能產生三種解決方式，（1）由建筑工程公司承擔賠償責任；（2）由包工負責人承擔賠償責任；（3）由建筑工程公司和包工負責人對受工傷者承擔連帶賠償責任。具體采何種，可依案件不同情況，分別處理。其賠償標準與勞動爭議一樣，適用《工傷保險條例》的規定處理。
第三種情形為合伙承包中發生工傷的法律適用。實踐中，幾位合伙人向政府有關部門承包一個煤礦，這幾位合伙人又雇傭了幾名外來打工者做臨時采礦工，一打工者被井上掉下的石塊砸傷，造成七級傷殘。一般由幾位合伙承包人對受工傷者承擔連帶賠償責任，應無問題。但若合伙人之一發生工傷事故，又該如何處理，是由其余合伙人對受工傷者承擔連帶賠償責任，還是由全體合伙人（包括傷者）共同負擔？依合伙承包人共享勞動所得，共擔風險的關系看，承包人之間不是雇傭勞動關系，工傷也可視為經營風險。由全體合伙人（包括傷者）共同負擔，似乎較符合有關個人合伙的規定，特別在傷者也有過錯時，該觀點更易被接受。但工傷損害采用無過錯責任，即無論受傷者有無過錯，只要在勞動中發生人身傷害事故，就有權獲全額賠償。特別是在該傷者無過錯時，其受到傷害，其他合伙人為受益人，對傷者承擔連帶責任，似也合法也合理。類似情況在民間一般承攬合同、勞務承包等關系中，也有可能發生。其賠償標準與勞動爭議一樣，適用《工傷保險條例》的規定處理。
（三）一般勞務關系中工傷損害賠償的法律適用
《民法通則》規定“公民、法人、由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”一般人身損害賠償，按最高院人身損害司法解釋確定的標準賠償。實踐中，對家庭保姆、鐘點工、家庭教師等個人雇傭勞動中發生的損害為一般人身損害，是沒有疑問的。將其他一些無法納入勞動爭議的工傷賠償，也依一般人身損害賠償，如農村個人建房，取得這項工程的人（自然談不上什么資質），又叫上其他人一起干，發生的工傷事故。有的商店門口總有一些等待機會的務工人員，臨時幫忙搬物、裝車等發生工傷事故的等等，多按一般人身損害賠償。一般人身損害賠償，適用民法通則中侵權損害賠償中過錯責任原則和過失相抵原則。有特殊規定的從規定，如動物致人損害、物件致人損害等。在各方當事人均沒有過錯的情況下，采取公平責任原則，由受益人適當補償。可依人身損害賠償司法解釋的規定確定賠償額。
二、關于勞動關系的認定問題
在審理工傷爭議案件中，認定勞動關系是解決工傷損害賠償糾紛的前提和關鍵。只有勞動者和用人單位建立了勞動關系，才能夠構成工傷。勞動關系是勞動者在實現集體勞動過程中與所在單位或業主之間發生的關系。勞動關系具有以下特征：一是勞動關系具有平等性與不平等性。勞動關系是勞動者與用人單位平等協商，通過簽訂勞動合同而建立的，并可以通過協商變更、中止、延續。這表明勞動關系首先是一種平等關系。但是，勞動關系一旦建立，勞資雙方由平等的關系轉化為事實上或者說是實質上的不平等關系，即勞動關系成立后，勞動者要成為用人單位的內部職工，用人單位可以支配勞動者的勞動力并可以管理勞動者，勞動者要受到用人單位規章制度的約束，這使得勞動關系又具有隸屬性。由于勞動關系這種雙重特性，使得勞動立法的目的是通過“傾斜立法”的原則扶弱抑強，矯正這種不平等性。二是勞動關系具有對抗性與非對抗性。勞動者與用人單位在利益追求上存在張力，即勞動者追求的是工資福利的最大化，用人單位追求的是利潤最大化；兩者的對抗性是非常明顯的。另外，雙方之間還是一種利益伙伴關系，彼此利益處于相互依存的共生狀態，如果企業效益不好，勞動者工資獎金和福利都會受影響；勞動者的能力、技術等也會影響企業的經濟效益。因此，用人單位會為勞動者出資培訓，勞動者也會為企業努力工作。因此，勞動關系呈現出對抗性與非對抗性兼有性，在勞動關系中，對抗性和非對抗性處于此消彼長的狀態，人力資源管理的目標就是要擴大勞動關系的非對抗性，縮小對抗性，使企業利益與勞動者利益達到均衡發展。
勞動關系與勞務關系的區別。勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間，就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經濟關系。勞務關系與勞動關系很相似，兩者很容易混淆。弄清兩者的區別，對于正確適用法律、妥善處理各類糾紛，尤為重要。從整體上看勞動關系與勞務關系的區別主要有以下幾點：一是主體資格不同。勞動關系的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方是勞動者個人，勞動關系的主體不能同時都是自然人；勞務合同的主體雙方當事人可以同時都是法人、組織、公民，也可以是公民與法人、組織。此外，勞動關系中被雇用一方一般必須是16周歲以上、60周歲以下（女55周歲以下）、沒有完全喪失勞動能力的勞動者。勞務關系中被雇用主體一方比較寬泛，只須具備民事行為能力即可。二是主體關系不同。勞動關系的雙方主體間不僅存在平等關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規章制度等，成為用人單位的內部職工。勞務關系的雙方主體之間只存在平等的財產關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，各自獨立、地位平等。這是兩者最重要的區別，也是判斷兩者的核心標準。三是主體的待遇不同。勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等。在勞動關系中，用人單位按照勞動的數量和質量及國家的有關規定給付勞動報酬，體現按勞分配的原則。勞務關系中被雇用人，一般只獲得勞動報酬。勞務關系中的勞務價格是按等價有償的市場原則支付，完全由雙方當事人協商確定。四是雇主的義務不同。勞動關系的履行貫穿著國家的干預。為了保護勞動者，《勞動法》、《勞動合同法》等勞動法律法規給用人單位強制性地規定了許多義務，如必須為勞動者交納養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險、用人單位支付勞動者工資不得低于政府規定的當地最低工資標準等，這些必須履行的法定義務，不得協商變更。勞務關系的雇主一般沒有上述義務。五是合同內容的任意性程度不同。勞動關系中的勞動合同主要條款由法律明確規定，不能由當事人協商，如用人單位要為勞動者提供符合國家規定的勞動條件和勞動保護用品等。但勞務關系中的勞務合同由合同雙方當事人在不違背強行法規定的情況下自由協商，任意性很強。六是糾紛的處理方式不同。勞動關系糾紛發生后，應先到勞動機關的勞動仲裁委員會仲裁，對仲裁裁決不服的在法定期間內才可以到人民法院起訴，勞動仲裁是前置程序。勞務關系糾紛解決方式不適用仲裁前置，當事人可以直接去法院起訴。
三、關于人民法院能否直接確認工傷的問題
對于這一問題，在司法實踐中具有一定的爭議，根據國務院于2003年4月27日頒布的《工傷保險條例》的規定，勞動保障行政部門受理工傷認定申請并做出工傷認定的決定，還規定用人單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內提出工傷認定申請；用人單位未按前款規定提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。審判實踐中有些工傷職工在單位未申請工傷的情況下自己向勞動保障行政部門申請工傷認定，而勞動保障行政部門以工傷認定申請超過一年的申請期限或提供的材料不能證明存在勞動關系為由不予受理，工傷職工申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以工傷手續不齊備為由不予受理，后工傷職工又訴至法院，法院如果查明職工確實構成工傷的應當如何處理？目前實務界對此類糾紛的處理認識上存在分歧，各地法院對個案的處理上也存在著嚴重的不一致，值得探討。
一種意見認為，法院應當駁回職工的訴訟請求。理由是：職工要求用人單位對其工傷進行各項賠償，應當以工傷認定為要求賠償的前提和依據，因是否構成工傷應當經勞動保障行政部門認定，人民法院無權就職工是否構成工傷直接做出認定，而勞動保障行政部門對職工的工傷認定申請不予受理，沒有做出職工構成工傷的認定，故職工的訴訟請求不能支持，應當以證據不足為由駁回其訴訟請求。至于職工的權利如何維護，《工傷保險條例》第五十三條規定的很明確：職工或者其直系親屬對工傷認定結論不服的，可以依法申請行政復議；對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。因此，職工完全可以通過行政復議和行政訴訟的途徑來維護自己的權利。
另一種意見認為，法院可以根據查明的事實就職工是否構成工傷直接做出認定，如果職工確實構成工傷，應當判決用人單位承擔相應的賠償責任。如果法院不行使該權力，則職工就會喪失法律救濟途徑。雖如第一種意見所說，職工可以通過行政復議和行政訴訟的途徑來維護自己的權利，但如果法院做出行政判決撤銷勞動保障行政部門的工傷認定決定，責令其重新做出決定，而勞動保障行政部門又以其他理由仍然做出職工不構成工傷的決定，職工又該如何救濟？還有一種情況，職工即使通過行政復議和行政訴訟的途徑也完全不能維護自己的合法權益。這種情況就是職工有正當理由而未在一年的期限內申請工傷認定，例如由于職工傷情嚴重，一直處于治療階段，且用人單位一直支付醫療費，錯過了一年的申請期限，后申請工傷被勞動保障行政部門以超過申請期限為由不予受理，如果職工提起行政復議和行政訴訟，是不可能獲得勝訴的，因為從《工傷保險條例》現有規定來看，一年的工傷認定申請期限是除斥期間，沒有規定職工有正當理由的可以延長該期限，因此當勞動者由于正當理由而未在事故傷害發生之日起一年內提出申請的，就無法通過法律途徑來獲得救濟。因此，從更有利于保護職工合法權益的角度以及節約訴訟成本考慮，人民法院可以就職工是否構成工傷直接做出認定并做出實體判決。
筆者認為，對于用人單位不認可工傷的，根據《工傷保險條例》第5條第3款規定，勞動保障行政部門按照國務院有關規定設立的社會保險經辦機構具體承辦工傷保險事務。因此，按照法律規定，工傷認定屬于勞動保障行政部門的職責。在司法實踐中，法院一般遵循司法權與行政權相分離的原則，不直接進行工傷認定，而是以勞動保障行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提。因此，對于沒有進行工傷認定的案件，法院應當中止訴訟，告知當事人進行工傷認定。對于能夠進行認定的按照工傷進行處理，對于不能進行工傷認定的，告知當事人變更訴訟請求，按照一般人身損害賠償案件處理。但有一種情況例外，即職工因為正當理由而未能在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內申請工傷認定的，勞動保障行政部門以超過法定的申請期限為由不予受理，職工經過仲裁又訴至法院，人民法院在查明職工確有正當理由而超出申請期限的，可以就職工是否構成工傷直接做出認定。因為此種情況下，由于《工傷保險條例》規定的一年的工傷認定申請期限是除斥期間，職工通過行政復議或行政訴訟的途徑無法維護其權利。因此對上述情況的案件，人民法院在查明職工確因正當理由而超過一年的申請期限的，只要職工符合工傷標準，就可以直接做出認定，并判決用人單位承擔相應的賠償責任。
對于用人單位認可工傷的，雖未經工傷認定，法院也可以根據勞動能力鑒定情況直接按照工傷處理。理由有兩點：（1）法院審理工傷案件應以工傷認定為前提，其法理基礎是由勞動保障行政部門通過對工傷保險申請的審查，避免用人單位和勞動者串通，騙取工傷保險金，損害國家利益。在用人單位并沒有為勞動者繳納工傷保險的情況下，按照現行勞動保險法規的規定，參加工傷保險的企業職工發生工傷事故，其保險待遇由當地工傷保險經辦機構負責支付。既然由用人單位自行支付保險待遇，因此，按照工傷處理并不會發生騙取保險金損害國家利益的問題。（2）勞動者主張工傷待遇，用人單位亦認可是工傷，這樣處理體現了當事人的意思，且不會損害國家利益。因此，法院沒有必要否認當事人的意思，而要求當事人按照一般人身侵害賠償進行訴訟。
四、勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟，用人單位以工傷為由進行抗辯的案件的處理。
有人認為，對于勞動者以一般人身損害賠償提起訴訟的情況，由用人單位承擔舉證義務，由其申請工傷認定，若能夠認定工傷，裁定駁回起訴，由勞動保障行政部門按照工傷案件的程序對其權利進行救濟。這種意見的依據是最在人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干意見的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條，即“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”
筆者認為，這樣處理有其缺陷。這種意見的不足之處在于實際上賦予了用人單位的選擇權，用人單位不以工傷進行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理；若其抗辯，就按工傷處理。案件的受害人不享有權利救濟的選擇權，相反義務人卻享有選擇權，顯然與一般法理相違背。這種情形屬于請求權自由競合，應賦予勞動者有選擇權，用人單位的抗辯不能成立。因為這兩種請求權對于當事人來說，難分優劣。按照一般人身損害賠償處理，案件審理周期短，可一次性給付，避免了按月支付的遠期風險，同時，還可以要求精神損害賠償，此是其優勢。其劣勢也比較明顯，一般人身損害賠償適用過錯責任原則，實行過失相抵，勞動者承擔了較重的舉證義務。按照工傷處理，適用無過錯責任原則，且傷殘津貼等隨工資的增長進行調整，對于勞動者的救濟更加穩定。個人是自身利益的最佳判斷者，賦予勞動者選擇權，可以使勞動者根據自身及用人單位的情況進行選擇，有利于維護勞動者的利益。同時，我們認為這樣處理與《解釋》也不矛盾，《解釋》第12條應限縮為已經繳納過工傷保險的用人單位。
五、 關于工傷案件中請求權競合的問題
工傷案件中請求權競合，可以通俗的理解為工傷保險賠償與民事賠償能否重復享有。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條對工傷保險和人身損害賠償的關系規定如下：依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。2002年頒布實施的《中華人民共和國職業病防治法》第五十二條規定：職業病病人除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求。同年頒布的《安全生產法》第四十八條也規定：因生產安全受到損失的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求。
從上述規定來看，工傷案件中請求權競合實際上包括了兩種情形：一種是因用人單位實施的侵權行為導致勞動者人身損害同時又構成工傷的，另一種是因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時又構成工傷的。我們認為，對于前者勞動者不能針對用人單位提起侵權之訴，對于后者勞動者可向第三人請求人身損害賠償。
用人單位實施的侵權行為導致勞動者人身損害同時構成工傷的，勞動者不能針對用人單位提起侵權之訴，其理由如下：用人單位通過繳納保險費的方式承擔責任，對用人單位和勞動者雙方都有利。因此，發生工傷事故，屬于用人單位責任的，工傷職工應當按照《工傷保險條例》的規定享受工傷保險待遇，不能再通過民事訴訟獲得雙重賠償；如果國家公職人員在執行公務過程中因所在單位的過錯致死，則應按照公務員法及有關公務員因公傷亡的政策給與撫恤與優待，不應再由所在單位承擔人身損害賠償責任。
如果勞動者遭受工傷，是由于用人單位以外的第三人的侵權行為造成，第三人不能免除民事賠償責任，勞動者可以同時主張兩種權利。例如職工因工出差遭遇交通事故，工傷職工雖依法享受工傷保險待遇，但對交通肇事負有責任的第三人仍應當承擔民事賠償責任。其理由如下：第一、我國法律承認第三人侵權與工傷事故能夠競合，但法律并沒有規定當事人只能選擇其中一種救濟方式。根據《工傷條例》的規定，職工在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的或者因工外出期間，由于工作原因受到傷害的或者在上下班途中，受到機動車事故傷害的，都應當認定為工傷。在這幾種情形下發生的工傷，大多數是由第三人侵權引起的。因此，即使工傷是由第三人引起的也應當認定為工傷。但是《工傷條例》以及其他法律法規并沒有規定當事人只能選擇其中一種救濟方式。所以，工傷職工當然有權同時選擇兩種救濟方式，維護自身的合法權益。第二、第三人侵權造成他人身體傷害的應當承擔賠償責任，這是侵權人的民事責任，同時也是受害人的民事權利，侵權人與被害人之間形成的是一種民事法律關系。該民事賠償關系并不因為存在工傷保險行政關系而消滅。第三、職工發生工傷后享有工傷待遇是法律賦予的權利，同時也是保險機構和用人單位法定的義務，扣減工傷保險待遇的做法是沒有法律依據的。如果職工發生公司保險事故并依法認定為工傷的，那么工傷保險經辦機構和用人單位就應當按照《工傷條例》第五章的規定給付相應的工傷保險待遇。工傷職工與工傷保險經辦機構之間因工傷保險待遇問題形成的是一種行政法律關系。如果用人單位沒有參加工傷保險，職工發生工傷，按照《工傷條例》第60條的規定，用人單位應當承擔《保險條例》規定的全部工傷保險待遇（包括本應由工傷保險基金負擔的部分）。這是以行政法規的形式，確立了用人單位未參加工傷保險是對工傷職工應承擔工傷保險待遇的義務。用人單位也不得以侵權第三人賠償了相關費用而拒絕支付相應的工傷保險待遇。第四、法律并沒有賦予工傷保險機構和用人單位對侵權人享有代位求償權，因此，不得要求勞動者向侵權人索賠后才能申請保險待遇。第五、主張因第三人引起的工傷不能獲得雙重賠償的主要法律依據是原勞動部1996年頒布的《工傷辦法》。該辦法確立了工傷保險與交通事故競合時，工傷保險實行差額賠償的原則。其中，第28條對因交通事故引起的工傷的保險待遇支付問題作了較為明確的規定：“由于交通事故引起的工傷，應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。交通事故賠償已給付了的部分，企業或者工傷保險經辦機構不再支付，而且規定企業或者工傷保險經辦機構先期墊付有關費用的，職工或者其親屬獲得交通事故賠償后應當予以償還。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的，由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。”我們認為，原勞動部制定的《工傷辦法》屬于部門規章，而且只是試行辦法，而國務院頒布的《工傷條例》屬于行政法規。當行政法規與部門規章都對職工工傷保險做出規定時，作為效力較高的《工傷條例》實施后，自然就取代了原來的《工傷辦法》。所以，《工傷辦法》已不再具有法律效力了。第六、根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，工傷職工也可以獲得雙重賠償。該《解釋》第12條規定，依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應與支持。綜上，給予勞動關系主張的工傷與第三人侵權系兩種不同的法律關系，故勞動者可以同時向用人單位和侵權人主張權利，并同時得到用人單位和侵權人給予勞動者的工傷待遇和賠償。
六、關于煤礦工人在多個煤礦工作后被確定為煤工塵肺而產生的勞動爭議糾紛案件的法律適用問題。
煤工塵肺是指煤礦工人長期吸入生產性粉塵所引起的塵肺總稱，是由于作業人員吸入較高濃度的煤塵或煤矽所致。煤工塵肺的發病工齡一般較長（有的在15-20年或更長），病程發展比較緩慢，患者早期多無癥狀。隨著年齡增長及塵肺病變的進展，加之合并呼吸道感染，逐漸會出現咳嗽、咳黑痰、胸悶、胸痛、氣急等癥狀。患者一般要在出現癥狀之后才到有關醫療機構就診，然后被確診為煤工塵肺。目前我市兩級法院因在煤礦工作的勞動者患煤工塵肺產生的勞動爭議糾紛較多，但一般在煤礦工作的工人往往在被確診為塵肺病之前在多個煤礦從事過掘進等工作。因患者在多個煤礦工作過，煤工塵肺的發病工齡一般較長，無法確定其是在哪個煤礦工作時致病。我市漣源等法院在審理這類案件時，采用了比較折中的方法，按勞動者在各煤礦工作的時間確定與患病的勞動者最后工作的用人單位為賠償單位，在案件審理中法院也以未經勞動爭議仲裁程序為由不追加勞動者的最后的用人單位以外的煤礦作為案件被告，最多只是追加勞動者的最后的用人單位以外的煤礦為第三人以便法院查明案件事實，這種做法有其現實合理性。但《中華人民共和國職業病防治法》第五十三條規定，“勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔”。目前工傷社會保險制度尚未全面實行，用人單位一般未參加工傷社會保險，且最后的用人單位往往無法提供證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，故依《中華人民共和國職業病防治法》第五十三條的規定，如用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，勞動者的醫療和生活保障應由最后的用人單位承擔。
七、關于中止審理的工傷案件能否適用部分裁決的問題
實踐中，大部分工傷認定結論要經歷行政復議、行政訴訟的過程，評殘結論可能被申請復查，所需要的時間往往是急需治療救助的受傷職工難以承受的，而一些用人單位正是利用這些程序達到拖延的目的。為了切實保障受傷職工的基本生活生存需要，國家規定了勞動仲裁的部分裁決制度，對用人單位拖欠勞動者急需的工資、醫療費的，仲裁委員會可以進行部分裁決，用人單位不得就部分裁決起訴，勞動者可以直接向法院申請強制執行。
部分裁決是在勞動仲裁整體裁決不能進行的情況下，為避免因仲裁時效太長而影響勞動者的基本生活、生存條件，保障勞動者當事人基本權益而設計的一種制度。部分裁決一經作出立即生效，被訴人不服只能申請復議，不得向人民法院提起訴訟。對勞動者請求仲裁用人單位支付被拖欠的工資和醫療費的勞動爭議案件，對不能在短時間內結案的案件，可部分裁決用人單位預先支付勞動者工資和醫療費。對已經中止審理的工傷爭議和其它案件，勞動者經濟確實困難，危及勞動者生活生存的，勞動仲裁機構仍可以部分裁決用人單位預先支付勞動者工資和醫療費。”據此，已經中止審理的工傷案件案件，具有影響勞動者生活、生存因素的，勞動仲裁機構仍可以部分裁決用人單位預先支付勞動者工資和醫療費。
八、工傷損害賠償數額的計算
按照《工傷保險條例》有關規定，工傷保險待遇包括：1、工傷醫療費，賠償范圍為：治療費、伙食補助費、交通費、食宿費、輔助器具費。2、傷殘賠償費，賠償范圍為：生活護理費、一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。3、死亡賠償費，賠償范圍為：喪葬費、撫恤金、一次性死亡補助金。4、法律法規規定的用于工傷保險的其他費用，包括醫療康復費、職業康復費、工傷人員勞動能力鑒定費等。參加工傷保險的企業職工發生工傷的，由社會保險經辦機構按照其傷殘等級標準從工傷保險基金支付工傷待遇。用人單位依照《工傷保險條例》規定應當參加工傷保險而未參加的，未參加工傷保險期間用人單位職工發生工傷，由該用人單位按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。無營業執照或者未經依法登記備案的單位、被依法吊銷營業執照或者撤銷登記備案的單位、已經破產解散的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。用人單位使用童工傷殘、死亡的，由該用人單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇。
（作者單位：湖南省婁底市中級人民法院）
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