作者｜肖峰，最高人民法院民一庭
作者｜王婷，中共湖北省委政法委員會
隨著我國社會經濟的發展和勞動力市場的繁榮，各行業用工形式越來越靈活，提供勞動的主體也日益豐富。其中，有一些對專門技術需求大、對從業經驗要求高的行業經營者樂于留用或者選擇聘用已達法定退休年齡的人提供勞動。而一些已達法定退休年齡的個人也樂于融于用工大潮，服務社會，發揮余熱。隨之而來的問題是，勞動者在達到法定退休年齡后繼續就業時是否還能以勞動者身份與用人單位建立勞動關系，受到勞動法的傾斜保護？如果此時其已不是勞動法意義上的勞動者，那么其與用人單位的社會保險爭議該如何處理？已達法定退休年齡人員因工作原因受到傷害是否構成工傷等一系列問題，現行勞動法律法規以及司法解釋并未作出明確、系統規定，當前司法實務中也尚未形成統一的認識和裁判標準。有鑒于此，筆者試作簡要分析如下，權作拋磚引玉。
一、現行法律法規對法定退休年齡的規定
從我國現行相關規定的情況來看，關于法定退休年齡的具體大小經歷了一個動態調整的過程。最早規定法定退休年齡的是1978年5月24日第五屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議原則批準，現仍然有效的《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發[1978]104號），其中關于法定的退休年齡的表述是：(1)男年滿60周歲，女年滿50周歲，連續工齡滿10年的。(2)從事井下、高空、高溫、特別繁重體力勞動或者其他有害身體健康的工作，男年滿55周歲、女年滿45周歲，連續工齡滿10年的。本項規定也適用于工作條件與工人相同的基層于部。(3)男年滿50周歲，女年滿45周歲，連續工齡滿10年，由醫院證明，并經勞動鑒定委員會確認，完全喪失勞動能力的。(4)因工致殘，由醫院證明，并經勞動鑒定委員會確定，完全喪失勞動能力的。
在隨后《國務院辦公廳關于進一步做好國有企業下崗職工基本生活保障和企業離退休人員養老金發放工作有關問題的通知》（國辦發[1999]10號)以及原勞動和社會保障部1999年3月9日發布的《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前巡休有關問題的通知》(勞社部發[1999]8號）中指出：“國家法定的企業職工退休年齡是男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。從事井下、高溫、高空、特別繁重體力勞動或其他有害身體健康工作的，退休年齡男年滿55周歲，女年滿45周歲，因病或非因工致殘，由醫院證明并經勞動鑒定委員會確認完全喪失勞動能力的，退休年齡為男年滿50周歲，女年滿45周歲。”
由于我國早期社會保險制度不完善，在部分地區、個別行業出現了勞動者達到法定退休年齡，退出工作崗位后，因社會保險繳費不足，未能享受社會保險的情形。為此，有必要將已達法定退休年齡與社保繳費年限結合起來規定已達法定退休年齡的勞動者有權領取基本養老金的標準。相應地，原勞動和社會保障部發布了《勞動保障部關于完善城鎮職工基本養老保險政策有關問題的通知》(勞社部發[2001]20號），其中規定：城鎮個體工商戶等自謀職業者、農民合同制工人以及采取各種靈活方式就業人員在男年滿60周歲，女年滿55周歲時，累計繳費年限滿15周年的，可按規定領取基本養老金。農民合同制職工在男年滿60周歲，女年滿55周歲時，累計繳貲年限滿15年以上的，可按規定領取基本養老金；累計繳費年限不滿15年的，其個人賬戶全部儲存額一次性支付給本人。
考慮到堅決按照國家法定的退休年齡辦理職工退休、退職，是維護職工合法權益和勞動權利的根本保證，原勞動和社會保障部在2001年以《勞動和社會保障部辦公廳關于企業職工“法定退休年齡”涵義的復函》(勞社廳函[2001]125號）方式，再度強調：“國家法定的企業職工退休年齡，是指國家法律規定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲。”
除了上述一般意義上的法定退休年齡之外，我國還規定了提前退休制度，以保護在特殊行業常年從事繁重工作的勞動者的合法權益。自1978年開始，原國家勞動總局根據國發[1978]104號文件要求，負責全國提前退休工種的審批工作。1985年，原勞動人事部發出《關于改由各主管部門審批提前退體工種的通知》（勞人護[1985]6號），將提前退休工種改由國務院各有關主管部門審批，送勞動人事部備案。1993年，原勞動部下發《關于加強提前退休工種審批工作的通知》（勞部發[1993]120號)，規定自1993年7月3日起，國務院各有關主管部門停止審批新的提前退休工種。提前退休工種由國務院主管部門審核后，報勞動部審批。勞動部將根據實際情況對各有關部門已審批的提前退休工種進行清理和調整。1999年，原勞動和社會保障部發出《關于制止和糾正違反國家規定辦理企業職工提前退休有關問題的通知》（勞社部發[1999]8號)，規定從事高空和特別繁重體力勞動的必須在該工種崗位上工作累計滿10年，從事井下和高溫工作的必須在該工種崗位上工作累計滿9年，從事其他有害身體健康工作的必須在該工種崗位上工作累計滿8年。該通知還規定，原勞動部和有關行業主管部門批準的特殊工種，隨著科技進步和勞動條件的改善，需要進行清理和調整。
對于提前退休年齡的具體規定則為，工作年限滿20年且距法定退休年齡小于5年（含5年），或工作年限滿30年的事業編制人員，本人自愿申請，經批準可以提前退休。提前退休仍按原事業單位標準核定養老金。男年滿50周歲、女年滿45周歲或工齡25年以上的人員，如本人自愿，經組織批準，可以提前離崗。在法定退休年齡內，領取離崗時的基本工資，檔案工資享受在職人員的增資待遇，到法定退休年齡，一并計算工齡，計發退休費，在原單位辦理退休手續。醫療保險享受原單位待遇，住房公積金以離崗時的標準工資為基數進行交納。
凡工作年限滿30年；或男年滿53周歲、女年滿48周歲（女性工人45周歲）且工作年限滿20年的，經本人申請，按人事管理權限報市有關部門批準后，允許提前退休。
二、已達法定退休年齡者就業爭議的不同司法實務處理模式
雖然以上各種政策性、規范性文件均明確界定了法定退休年齡的具體標準，但在勞動法、勞動合同法及其實施條例等幾部專門調整勞動關系的法律行政法規中，并無法定退休年齡具體標準的規定，亦未明確已達法定退休年齡者的就業爭議應如何處理。這顯然與當前日益增多的已達法定退休年齡者的就業爭議不相適應。為了妥善解決本地區出現的這類糾紛，各地人民法院紛紛出臺一些司法政策性的指導意見和會議紀要，以統一勞動人事爭議仲裁和勞動爭議案件審判的裁判標準。從已頒布的相關司法指導性文件來看，各地對已達法定退體年齡者是否仍為勞動者，能否繼續或新建勞動關系存在明顯分歧。下面以勞動合同法、《中華人民共和囤勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）的頒布為時間界點，梳理如下：
（一）在勞動合同法、《實施案例》頒布前，對已達法定退休年齡者的就業關系的定性主要有勞動關系、雇傭關系和特殊勞動關系等幾種
第一種觀點認為，從維護已退休人員的合法權益出發，傾向于認定該關系為勞動關系，但在勞動關系解除或終止時，一般不用給付經濟補償，除非其與用人單位有特別規定。相關規定如《廣東省高級人民法院關于已退休人員與用人單位之問的用工關系是否應按勞動關系處理及相關問題的批復》（2007年12月10日粵高法民一復字[2007]14號）第一條：“《勞動法》及相關行政法規明確禁止用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人，但未禁止用人單位在不損害勞動者健康的前提下招用已達法定退休年齡或已辦理退休手續的人員。因此，為充分維護退休再聘人員的合法權益，在法律、行政法規未有明確規定之前，宜將該類用工關系按勞動關系處理。但對于勞動關系解除或終止時的經濟補償問題，可參照勞動部辦公廳《對（關于實行勞動合同制度若干問題的請示）的復函》的規定處理，即對于已享受待遇的退休人員，除非其與用人單位已就勞動關系解除或終止時的經濟補償問題作出特別規定，否則雙方在勞動關系解除或終止時不適用《勞動法》第二十八條有關經濟補償的規定。”
第二種觀點認為，已達到法定退休年齡的人員與用人單位之間的關系傾向于不認定為勞動關系，而是雇傭關系。例如《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件相關法律適用問題的座談紀要》(深中法2006[88]號）第三條：“用人單位招用已達法定退休年齡的人員或者已辦理退休手續人員的，雙方之間所形成的是雇傭關系。”
第三種觀點認為，已達到退休年齡勞動者與用人單位之間形成的是特殊勞動關系。《上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系有關問題的通知》滬勞保關發[2003]24號規定退休人員與用人單位之間構成特殊勞動關系，應當參照適用三方面的勞動標準：(1)工作時間。即必須執行法定的勞動者日、周工時制度、體息日制度及延長工作時間制度。(2)勞動保護。即必須執行法定的勞動安全衛生標準及發生工傷、職業病勞動者應當享受的待遇。(3)最低工資。即必須執行本市企業職工最低工資規定。在保證參照執行上述三項勞動標準的基礎上，可以通過協商，確定勞動者享受其他勞動保障待遇。
上述三種觀點中，第一種觀點認定為勞動關系，雖有利于保護勞動者合法權益，但同時又規定不給經濟補償，這顯然與經濟補償是專門針對勞動者的補償性質不符。第二種觀點認定為雇傭關系。但何謂雇傭，現行立法并未明確規定，至于其與勞務關系是否存在區分，理論界觀點尚未統一，司法實踐更是無法統一認定標準。第三種觀點，則是在一定程度上對上述觀點的折中，既承認巳達法定退休年齡者與用人單位之問是勞動關系，以強調必須在工作時間、勞動保護、最低工資等三個直接關系勞動者根本利益的方面堅持法定勞動基準，又將其他事項交由當事人自由約定，部分體現出所謂雇傭關系的平等性。
（二）在勞動合同法與《實施條例》頒布后，對已達法定退休年齡者的就業關系的定性主要有雇傭關系、勞動關系和勞務關系等幾種
勞動合同法與《實施條例》頒布后，雖然兩者均對已達到法定退休年齡的人員與用人單位之間關系的性質有了規定，但鑒于勞動合同法第四十四條第一款第（二）項（勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的）和《實施條例》第二十一條（勞動者達到法定退休年齡的）規定了不同的勞動合同終止條件，導致地方法院出臺的司法指導意見對這類關系認定仍有不同觀點。
第一種觀點認為，已達到法定退休年齡的人員與用人單位之間形成的關系按雇傭關系處理。相關的地方法院司法指導意見有：(1)《廣州市中級人民法院關于勞動爭議案件的參考意見》（2009年10月）第十四條：“勞動者達到退休年齡勞動合同終止的，用人單位無需支付經濟補償金：對于超過退休年齡的勞動者繼續提供服務的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關系按照雇傭關系對待。”(2)《浙江省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見（試行）》（2009年4月16日）第三條：“達到法定退休年齡的勞動者與用人單位形成的用工關系，按雇傭關系處理。未達到法定退休年齡而內退的勞動者，與其他用人單位形成的用工關系，一般應按勞動關系處理。但原用人單位繼續為其繳納社會保險費，勞動者又要求現用人單位為其繳納社會保險費的，不予支持。”
第二種觀點則將已達到法定退休年齡的人員細分為兩類：一類是已達到法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，其與用人單位之間按勞動關系處理；二類已達到法定退休年齡且已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，其與用人單位之間形成的關系按雇傭關系處理。相關的地方法院司法指導意見有：(1)《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》（2009年4月15日）第六十八條：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇的人員，雙方之間形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受基本養老保險待遇或退休金的人員，雙方之間形成的用工關系應按雇傭關系處理。”第九十八條：“勞動者達到法定退體年齡，勞動合同終止，用人單位無須支付經濟補償金。”(2)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用（勞動爭議調解仲裁法）、（勞動合同法）若干問題的指導意見》（2008年6月23日粵高法發[2008]13號）第十七條：“用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。”這種模式認為，達到法定退休年齡并不是勞動合同終止的條件，也并不表明勞動者已經喪失了勞動能力，應當按照勞動法所規定和體現的勞動關系實質要件來認定，承認未享受基本養老保險待遇的人員仍然可以與用人單位之間存在勞動關系。
第三種觀點認為，已達到退休年齡的勞動者或勞動者開始依法享受基本養老保險待遇都是用人單位終止勞動合同的法定事由，滿足其一即可。例如《上海市高級人民法院關于適用（勞動合同法）若干問題的意見》（2009年3月3日滬高法[2009]73號）第十六條：“如何讓看待‘退休年齡，和‘依法享受基本養老保險待遇’作為終止勞動合同的依據的關系�！秳趧雍贤ā返谒氖臈l規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的勞動合同終止，而《實施條例》第二十一條規定，勞動者達到退休年齡的勞動合同終止。用人單位依據前述規定，均可以終止勞動合同。”
針對司法實務中出現的觀點分歧，2010年9月《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號以下簡稱《勞動爭議司法解釋三》）第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”可見，最高人民法院將是否依法享受養老保險待遇或領取退休金作為區分勞動關系和勞務關系的時間點。依法享受養老保險待遇或領取退休金之前，勞動者與用人單位之間仍是勞動關系，依法開始享受養老保險待遇或領取退休金之后，勞動者與用人單位之間關系性質將轉變為勞務關系。之所以如此規定，是因為勞動者已經開始享受養老保險待遇或領取退休金后，即意味著勞動者已得到社會保障，無需將該關系再認定為勞動關系進行傾斜保護。對此，相關部門也早有類似規定。根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規定：“已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務。”《勞動部辦公廳對（關于實行勞動合同制度若干問題的請示）的復函》第二項規定，對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，根據《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）第十三條的規定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務，聘用協議約定提前解除書面協議的，應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決。離退休人員聘用協議的解除不能依據勞動法第二十八條執行。
由上述幾種觀點可知，第一種觀點堅持雇傭關系標準，但不可避免仍會出現司法實踐中很難界定雇傭關系與勞務關系的問題，第二種觀點注意到了現實中達到法定退休年齡不能享受基本養老保險待遇的情形并不罕見，而僅已達到法定退休年齡為由，不認定勞動關系則可能使勞動者既不能得到勞動法的傾斜保護，又不能得到社會保險的保障，導致兩頭落空。故將勞動關系的認定一直延續到享受基本養老保險待遇或領取退休金時為止。但其缺點在于，仍將已達法定退休年齡且已享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員就業界定為雇傭關系。第三種觀點將“退休年齡”和“依法享受基本養老保險待遇”作為用人單位有權行使終止合同的兩種法定情形，試圖圓滿勞動合同法與《實施條例》之間表述的分歧，但該觀點無法解決已到法定退休年齡卻無法享受基本養老保險待遇就業者的特殊困境。
三、法律關系定性分析與司法觀點評判
盡管上述所有已達法定退休年齡者與用人單位之間關系認定模式都尚未能在立法上找到明確、直接的規定以得到支持。但是對于達到法定退休年齡之后繼續工作的人員與用人單位之間的關系如何定性、如何適用法律，確實對雙方的利益切割影響甚巨。如果將其認定為勞動關系，則要受到勞動法律規定的調整，適用最低工資標準、工作時間、社會保險、工傷標準、經濟補償金等制度，如按照勞務關系處理，則基本上是依據當事人之間約定的權利義務關系進行處理，適用的為調整民事合同的一般法律規定以及人身侵權損害賠償等。
（一）定性分歧之源
上述不同的司法實務做法和認識實質上反映了對勞動合同終止、勞動者主體資格要件的不同認識，而導致這一分歧起源在于勞動合同法、《實施條例》的不同規定。
前文已述，在勞動合同法、《實施條例》制定和實施之前，原勞動部在勞動法實施不久以及推行勞動合同制度之初曾經對離退休人員再次工作的定性作出規定。原勞動部1996年《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條規定，已享有養老保險待遇的離退休人員再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利和義務，離退休人員被用人單位聘用或者被返聘回原單位不再簽訂勞動合同。1997年原勞動部辦公廳《對實行勞動合同制度的若干問題的請示》的復函第二項規定，對被再次聘用的已享受養老保險待遇的離退休人員，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫療，勞動保護待遇等權利義務關系，其協議解除應當按照雙方約定辦理，未約定的，應當協商解決，不能依照勞動法第二十八條執行，即不能享受經濟補償金待遇。從上述規定所沿襲的精神來看，原勞動部僅僅以是否享受養老保險待遇的離退休人員為基準作出的規定，并未將范圍拓寬至達到法定退休年齡的群體。直至勞動合同法和《實施條例》頒布之后，法律規定的不統一引發了爭議的廣泛討論。即勞動合同法第四十四條規定，勞動者依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止；《實施條例》第二十一條規定勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
（二）對上述法律法規規定的理解與適用
如何理解勞動合同法第四十四條和《實施條例》第二十一條的規定，對巳達到法定退休年齡者與用人單位之間法律關系的定性產生至關重要的影響。采用已達法定退休年齡只能建立雇傭關系模式的司法實務部門實質上將《實施條例》規定的“達到法定退休年齡”作為勞動關系存否以及勞動者主體資格是否適格的唯一標準。筆者認為，《實施條例》第二十一條關于勞動合同終止條件的規定已經突破了勞動法和勞動合同法的規定，理由如下：
1.突破了勞動法關于勞動法律關系主體資格的規定
人們通常觀念中的勞動者是指以從事某種社會勞動獲取收人為主要生活來源的自然人。然而，這種以民事主體資格為基礎的劃分標準顯然是不能體現勞動法這一部門法的特征的，我國勞動法意義上的主體存在比如年齡限制等的形式要件和比如存在勞動給付行為，形成人身依附關系等的實質要件。[①]因此，我國的勞動法律關系主體，是指依照勞動法的規定享有權利與承擔義務的勞動法律關系參加者。狹義的勞動法律關系主體儀指勞動者與用人單位。而作為勞動者，則是指依據勞動法律和勞動合同的規定，在用人單位的管理下從事體力或腦力勞動并獲取勞動報酬的自然人。自然人要成為勞動者，必須同時具有法律規定的勞動權利能力和勞動行為能力。[②]雖然勞動法學界主流觀點是比照民事主體資格來判斷勞動法律資格的，但是勞動法律主體資格存在勞動權利能力和勞動行為能力同時產生、同時終止的特點，并且按照勞動法第十五條的規定，自然人的勞動權利能力和勞動行為能力從年滿16周歲開始。至于勞動權利能力和勞動行為能力終止的時間，除了因工致殘，由醫院證明并經勞動鑒定委員會確定完全喪失勞動能力的情形之外，理論界對是否將超過法定退休年齡作為不具備勞動法律主體資格的因素存在不同認識。但是筆者認為，從現行法律明文規定來看，法律并沒有規定工作年齡的上限，沒有規定達到法定退休年齡必須退出勞動崗位的強制義務，達到法定退休年齡的勞動者可以不再繼續工作的權利，是勞動合同可以終止的一種情形，并不阻卻勞動者繼續工作或者在新的用人單位工作的權利。
因此，將已達到法定退休年齡的群體排除在勞動法律關系主體之外的違反了勞動法的規定。
2.突破了勞動合同法關于勞動合同終止情形的規定
勞動合同法將已經享受基本養老保險待遇作為勞動合同終止的法定條件，此后雙方之間的關系不再受勞動合同和勞動法律關系的調整。而現實生活中已經享有基本養老保險的主體范圍和已經達到法定退休年齡主體范圍存在明顯不一致情形，很多已經達到法定退休年齡的人員由于用人單位欠繳、拒繳養老保險贊而沒有享受到基本養老保險，現行養老保險制度對于能否享受基本養老保險待遇的規定不僅僅是達到法定退休年齡，還必須累計繳費滿15年等等。將已經享受基本養老保險和已達到法定退休年齡并行作為勞動合同終止的法定條件尚且值得商榷，司法實踐中將已達到法定退休年齡者繼續工作的不納入勞動爭議的范疇更沒有法律依據，不利于勞動者合法權益的保障。
3.有悖于當前彈性退休制度的探索與改革趨勢
隨著世界許多國家老齡化趨勢，很多國家開始廢除強制退休制度，比如英國、澳大利亞、加拿大等，而全國婦聯、人社部等國家有關部委正在研究彈性退休制，[③]打破我國現有法定退休年齡的“一刀切”，也就是說探索和改革的方向是在一定年齡段內，人們自主選擇退休年齡，變法定退休年齡為彈性退休年齡，適當延長退休年齡，以助提高自立能力和生活水平，緩解社會老齡化壓力。雖然退休制度不僅僅是一個養老問題，還涉及社會保障制度、年輕人就業甚至人事安排等社會生活的方方面而，我國退休制度改革尚處于研究階段，但是國家有關部委的探索方向反映了淡化退休年齡法定化的趨勢。同時，也體現了延續勞動法律關系緩解養老保險金制度壓力的現實考慮。通過彈性退休制度的探索和改革，退休制度對勞動者而言將會是一個選擇不必須繼續提供勞動而享受社會養老的制度，并不排斥將一定年齡的勞動者仍然能夠成為勞動法律關系的主體。
綜上，筆者認為，《實施條例》第二十一條違反了上位法的有關規定，在司法實踐中，不宜作為勞動合同終止的法定條件和認定勞動法律關系主體資格的法定要件。
（三）對現有司法裁判模式的評析
各地司法觀點和裁判模式各異，但是從最高人民法院的司法觀點來看，并不傾向于認可已到法定退休年齡即不是勞動者，與就業單位只存在雇傭關系的處理意見。首先，最高人民法院出臺的《勞動爭議司法解釋三》第七條“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”之規定，雖未直接規定已達法定退休年齡者只要來依法享受養老保險待遇或領取退休金，其與用人單位的關系即為勞動關系，但從最高人民法院其他對下級法院的答復應可得出該結論�！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓䦟徟型リP于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用（工傷保險條例）請示的答復》（[2010]行他字第10號）中指出，用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《中華人民共和國工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓䦟徟型リP于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用（工傷保險條例）問題的答復》([2007]行他字第6號)。答復稱，根據《中華人民共和國工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《中華人民共和國工傷保險條例》的有關規定處理。
上述最高人民法院司法觀點考慮到法律并未禁止使用超過法定退休年齡的農民工，而且作為農民也無所謂何時退休，超過60周歲繼續在城市務工的農民比較多，有些與用工單位形成勞動關系，依法應當保護這些務工人員的合法權益，給予其平等對待。同時體現了并未將達到法定退休年齡作為區分勞動關系和勞務或者雇傭關系的客觀標準。
因此，筆者認為，僅以達到法定退休年齡為標準，不作為勞動關系認定、不作為勞動爭議處理顯然與勞動法、勞動合同法規定不符，也與最高人民法院現有司法解釋、答復精神不一致。而有選擇性地適用法律，在勞動基準方面仍然適用勞動法律規定，而關于勞動報酬、合同的解除與變更等等其他權利義務則當事人約定優先，雖然這種觀點一定程度上也體現了勞動者利益保護的基本原則，但是如果不將這類情形納入勞動法律關系的調整范圍仍然無法避免勞動者與用人單位地位不平等而導致的約定不平等，導致勞動者無法獲得與給付的勞動相一致的對價或者報酬。至于最高人民法院的定性在法律關系的定性上更為清晰，既然享受基本養老保險待遇的勞動合同終止的法定條件，那么如果勞動合同的履行期限跨越到了法定退休年齡之后，用人單位一般仍然不能行使法定解除權，雙方勞動關系是否繼續以及勞動合同如何履行均屬于勞動法和勞動合同調整的范圍，直到勞動者開始享受基本養老保險待遇，勞動合同終止為止。對于已經享受基本養老保險待遇而繼續工作的勞動者，其勞動法上的基本權利和待遇已經享受了，用人單位也履行了其強制參保的義務，勞動者另行取得的報酬、工作崗位、工作條件等等約定由雙方自由協商確定。
四、已達到法定退休年齡工作的具體情形分析
目前仍在工作的已達到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規定，已經享受基本養老保險待遇繼續留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動臺同或者服務期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的；三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續留用或者被其他單位聘用的；四是“一不做二不休”的，即沒有上班，但是因為一些因素，用人單位尚未給他辦理退休手續，社保服務機構尚未發放基本養老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的。
對于第一種情形，司法實踐中認為不屬于勞動關系，不適用于勞動法律規定的觀點基本趨于一致。只有超過退休年齡，又享受基本養老保險待遇的人繼續或者再次受聘的，簽訂的合同都定性為勞務合同，受一般民事合同法律規定的調整。但考慮到已達到法定退休年齡者享受基本養老保險待遇只是解決了其無法就業時生活上的后顧之憂，很難說在勞動強度和勞動風險上有所減輕，故是否可考慮參考《上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系有關問題的通知》（滬勞保關發[2003]24號)的規定，在明確是勞務關系的基礎上，在具體認定用人單位是否構成違約、是否存在過錯時，將工作時間、勞動保護等勞動基準作為勞務合同的必備條款加以適用，還需要我們作進一步研究。
對于第二種情形，筆者認為，嚴格適用勞動法、勞動合同法所規定的終止勞動合同的法定條件，在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務期是在勞動者達到法定退休年齡之后的，用人單位仍然無權單方終止勞動合同，雙方之間的關系仍然受勞動法律規定和勞動合同的調整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產生的爭議自然也屬于勞動爭議的受案范圍，除非此時勞動者已經開始享受基本養老保險待遇。
對于第三種情形，用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后繼續留用在原用人單位，可能重新簽訂了合同，也可能沒有簽訂合同。結合上文分析，筆者認為，是否適用勞動法律規定不是從勞動者的年齡作為分水嶺，而是以其是否享受了基本養老保險待遇來判定。無論原用人單位與這類人重新簽訂合同，還是沒有簽訂合同，僅存在實際用工的事實，都應認定為勞動關系或者事實勞動關系。這類人到新的用人單位提供勞動的，也遵從同一法律適用原則。
對于第四種情形，這并不是糾紛中的常態，一般情形下，已經達到法定退休年齡，也沒有到單位上班的，用人單位是會為其辦理退休手續。但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發生勞動爭議的，鑒于勞動者已經和原用人單位脫離了人身依附，并且沒有再為其提供相應勞務，在相關手續完善后該勞動者是能夠享受退休待遇，那么筆者認為勞動者和其他用人單位之間可按照勞務關系處理。而勞動者與原用人單位因追索養老金、工傷保險待遇、因辦理移轉社會保險手續等而發生的爭議，根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項，第五條的規定，屬于勞動爭議的受案范圍，法律責任受勞動法律規定的調整。
對于第五種情形，已經超過法定退休年齡，初次向社會提供勞動，這種情形與原有勞動合同的延續和曾經建立社保關系的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機構是無法為之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現實情況，筆者認為，這類人員初次向社會提供勞動的不宜認定為勞動關系，不由勞動法律規定的調整，應為以獲得一定勞務報酬為目的的合同，受民事合同法調整。
五、已達到法定退休年齡勞動者的社會保險相關問題
根據社會保險法的規定，與勞動者相關的社會保險主要有：基本養老保險、基本醫療保險、工傷保險、失業保險、生育保險等社會保險。其中基本養老保險涉及勞動者年老體弱后的基本生恬保障問題，與已達到退休年齡勞動者利益最緊密相關。
（一）已達法定退休年齡者追索社會保險待遇糾紛的性質
根據2010年10月28日公布，自2011年7月1日起施行的社會保險法第十一條、第十六條和第十七條規定可知，基本養老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成。參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿15年的，按月領取基本養老金。如達到法定退休年齡時累計繳費不足15年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金：也可以轉入新型農村社會養老保險或者城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。但實務中，經常出現的情形是用人單位為降低用人成本，故意不繳納應為勞動者繳納的部分或因為計算等過失，未及時繳納應為勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退體手續時才知道本人的養老保險費用并未繳納到位。此時，社保經辦機構可能就以未辦理杜保登記或未及時足額繳納基本養老保險費用為由，拒絕向已退休勞動者支付養老金。除了基本養老保險之外，社會保險法還規定基本醫療保險和失業保險都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此，現實中同樣可能出現因用人單位不辦理相關社保登記或不為勞動者繳納法律要求其承擔的基本聯療保險費用和失業保險費用而導致社保機構拒絕給付相應保險待遇情形。至于社會保險法規定由用人單位獨自承擔的工傷保險費用和生育保險費用，也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時繳納社保費用情形。
對此，各地法院司法指導意見多數觀點認為，巳達到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險費的用人單位因追討社會保險待遇而發生的爭議屬于勞動爭議的范疇。各地法院相關意見主要有：(1)《浙江省高級人民法院關于印發（勞動爭議案件疑難問題討論紀要）的通知》(2001年1月9日浙高法[2001]240號）第一條：“……勞動者退休后與尚未能參加社會保險統籌的原用人單位因追討養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的爭議，也屬于勞動爭議案件。”第二十五條：“退休人員被其他單位聘用后發生工傷事故，其工傷醫療費用、工傷津貼應由聘用單位承擔。因工致殘的，聘用單位還應支付一次傷殘補助金，如傷殘等級為一至六級并經確認需要護理的，則由聘用單位承擔護理費；如傷殘撫恤金標準超過本人退休待遇的，則由聘用單位補足差額部分。因工死亡的，則由聘用單位支付工亡的相應待遇。原單位則支付因病或非因工死亡的相應待遇。”(2)《福建省高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（2001年l2月19日）第11條：“……勞動者退休后因追索退休金、醫療費和其他社會勞動保險而與用人單位發生的爭議應作為勞動爭議，當事人不服勞動仲裁機構處理結果在法定期限內起訴的，人民法院應當受理。”
最高人民法院總結地方法院成熟做法，在2001年頒布的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第一條中將其明確規定為：“勞動者與用人單位之問發生的下列糾紛，屬于《勞動法》第二條規定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的裁決，依法向人民法院起訴的，人民法院應當受理：……（三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統籌的原用人單位因追索養老金、醫療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發生的糾紛。”這里值得注意的是：一是雖然本條表述的是“勞動者退休后”，但并不排斥“勞動者達到法定退休年齡，但末辦理退休手續的情形”。依據就是《勞動爭議司法解釋（三）》第七條“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取遐休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理”的規定。換言之，在已達到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續或辦理退休手續，尚未依法享受社保待遇或領取退休金之前，其與用人單位之間仍保持著勞動關系。進而，在勞動關系存在的前提下，追索社保待遇發生的糾紛自然也屬于勞動爭議范疇。二是這里的尚未參加社會保險統籌，應理解為用人單位尚未為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續，且社會保險經辦機構不能補辦。此時，勞動者已無可能向社保經辦機構主張社保待遇，只能要求用人單位賠償損失。對此，《勞動爭議司法解釋（三）》第一條已明確規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”這里主張用人單位賠償損失的標準，可考慮借鑒江蘇省高級人民法院頒布《勞動爭議案件審理指南2010》的相關規定處理如下：(1)勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，用人單位應當承擔勞動者自退休起至人均預期壽命的養老金，具體數額可以委托養老保險經辦機構測算。勞動者要求定期給付的，應當定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。(2)勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，勞劫者因用人單位的瑕疵繳費行為所導致的損失為其按照相關規定所能夠一次性領取的養老金待遇，具體數額可以委托養老保險經辦機構測算。三是如果用人單位已為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續，而只是未及時足額繳納社保費用，則是征收與繳納之間的糾紛，屆于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經由用人單位辦理了社保手續，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險贊或者因繳費年限、繳費基數等發生的爭議，應由社保管理部門解決處理，不應納人人民法院受案范圍。在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之后，勞動者再按規定享受養老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬于勞動爭議。
（二）已達到法定退休年齡者能否享受工傷保險待遇問題
這里需要強調的是，如果勞動者已達法定退休年齡之后，因用人單位未依法繳納工傷保險費而無法享受工傷保險待遇之前因工作原因受到人身傷害，則存在一個受害人是否有權主張工傷待遇的問題。對此問題，各地法院觀點也不一致。一種觀點認為，已達到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進行工傷認定。例如，(1)《北京市高級人民法院關于印發<關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見>（試行）的通知》（2007年4月13日京高法發[2007]112導）第六條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認定的范圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決。”(2)《江蘇省高級人民法院關于審理勞動保障監察、工傷認定行政案件若干問題的意見》（2005年11月17日）第十六條：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的人員，不屬于《工傷保險條例》工傷認定的對象。”另一種觀點則認為，用人單位應承擔工傷賠償責任。例如《重慶市高級人民法院關于印發（關于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規定）的通知》(2005年1月5日渝高法[2004)249號）第十一條：“離退休人員受本企業返聘或其他企業聘用，在工作中發生傷亡事故，勞動保障行政部門面認定返聘企業或其他企業承擔工傷賠償責任的，人民法院應予支持。”
對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先后作出兩個答復：(1)《關于離退休人員與現工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用（工傷保險條例）問題的答復》（2007年7月5日[2007]行他字第6號）明確：“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”就該答復的理解，首先要注意該答復僅是針對具體個案的答復，并非司法解釋。其次，從文義解釋來看，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內。例如，第一個答復中規定適用《工傷保險條例》的情形是離退休人員、受聘于現工作單位和已繳納工傷保險費。顯然，這里的離退休人員不包括已達到法定退休年齡才進城務工的農民，而對用人單位未為其繳納工傷保險費的離退休人員而言，工作受到傷害時，能否適用《工傷保險條例》也未明確說明。(2)《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用（工傷保險條例）請示的答復》（2010年3月17日[2010]行他字第10號）明確：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”本答復雖然解決了超過法定退休年齡的務工農民的工傷認定問題，但對已達法定退休年齡的城市務工人員是否適用《工傷保險條例》亦未明示。而且，由于這是對個案的答復，不屬于司法解釋范疇，嚴格而言對其他案件并不當然適用。關于用人單位不為勞動者繳納工傷保險，是否承擔支付工傷保險待遇問題，現行立法僅對在職勞動者有明確規定。社會保險法第四十一條規定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償。”由該條可見，用人單位未為勞動者依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。也即，在社保經辦機構因未收到工傷保險費拒絕支付工傷保險待遇的情況下，為保護勞動者的合法權益，由用人單位支付該待遇，而不是走人身損害賠償。與之比較，已達法定退休年齡人員繼續工作，所面臨風險與未達到法定退休年齡人員并無不同，而且由于已達法定退休年齡者因年老體弱，在實際工作中遭受風險的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進行招用，主觀上亦多有過錯。故從保護已達法定退休年齡者合法權益出發，讓用人單位承擔給付工傷保險待遇義務似乎更有利于兩者之間的權利義務平衡。因此，建議在完善上述答復的調整對象基礎上提升其效力等級，在將來的立法或司法解釋中將之明確。
最后，因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續的爭議不屬于勞動爭議范疇。這是因為勞動者的退休手續由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續的具體程序及所需提交的資料有相關的規定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續。因此，辦理職T退休手續是勞動社會保障部門的行政職權，用人單位與勞動者因此發生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍，應告知當事人另尋途徑解決。
六、勞動法律關系主體資格認定標準的建議
從上述分析可見，各地司法實踐和觀點認識的不同，不僅僅反映了法律適用的模糊，也反映出當前勞動法律關系主體資格法律規定的不足。筆者認為，要解決上述不同情形法律適用的困惑首先要從完善勞動法律關系主體資格角度加以解決，即完善當前勞動法上關于勞動者的主體資格認定標準。
從勞動法這一母法上看，僅僅根據第二條和第十五條的規定是難以確定勞動法律關系主體資格即勞動法意義上的勞動者的要件的，這導致了部分觀點是沿用了民事主體資格的相關要件，司法實踐中也通常從勞動合同終止的法定條件來反向推定勞動法律關系主體資格的要件，這些“退而求其次”的間接方法時常反映出法律依據不足的硬傷。從其他國家或地區的立法看，國外稱為雇員、雇工或勞工等，是與雇主相對應為存在的，比如西班牙勞動法律規定“勞動者是指一切自愿受雇于他人，領取報酬的雇傭勞動者，他們在某自然人或法人，即雇主的組織和指揮下從事服務勞動”，[④]我國臺灣地區“勞動法律”規定“勞工為受雇主雇用從事工作獲得工資者”，史尚寬先生將勞動法律關系中的勞動者稱之為“受雇人”，指“服勞動法上勞動之人。何謂勞動法上之勞動，乃指‘就契約上之義務在從屬的關系所為之職業上有償的勞動’而言”。[⑤]可見，其他國家或地區的立法對于勞動法律關系主體資格的界定多是以從屬性為核心衍生出的標準，而并無將勞動者年齡作為標準的解讀。
反觀我國當前的退休制度，其從實質意義上理解是一個法定的可以退而休養并“不勞而獲”的保障制度。其強調的是儀僅是對勞動者的保障功能，而并沒有否定退休后，領取養老金的人沒有勞動權利能力和勞動行為能力。事實上，即便勞動者的勞動能力由于年齡增長，在生理上、心理上會有所變化，但是其勞動權利能力和勞動行為能力并不會因此絕對消滅。既然我國立法和司法實踐已經間接承認了在特定情形下的已達到退休年齡的勞動者與用人單位仍然可以定性為勞動關系，那么，根據勞動法“在中國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”的規定，已達法定退休年齡者仍然是受到勞動法調整的“勞動者”。綜上，我們以“勞動者的勞動給付行為和人身依附性”來構筑勞動法意義上勞動者的認定標準可能更符合保護勞動者合法權益的原則，也更有利于解決司法實踐中特殊情形下勞動關系認定不清、法律適用不明的現實問題。退一步而言，即便鑒于我國目前國情和勞資關系現狀，不適合完全接受上述已達到法定退休年齡者仍可與用人單位形成勞動關系的結論，也可考慮將其定性為一種特殊形態下的勞動關系，即在最低工資、勞動時間和勞動強度等方面適用勞動法規定的法定勞動基準，而將其他勞動合同要件交由雙方當事人協商確定，從而最終促成勞資雙方之間的權利義務實質平衡。
[①]勞動法第十五條規定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。”可見，違反法律法規招用的童工并不屬于勞動法意義上的勞動者，而屬于非法用工的情形。
[②]王昌碩：《勞動法學》，中國政法大學出版社1999年版，第70~71頁
[③]報道見《國家有關部委正研究彈性退休制》，載中廣網，2012年10月13日訪問。
[④]西班牙勞動者憲章（1980年），第一章第一節第一款。
[⑤]史尚寬：《勞動法原論》，世界書局1934年版，第7頁。
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