論工傷認定中自由裁量權的合理限度
——一在校實習生為例
摘要：工傷認定是適用工傷保險的前置程序，是工傷保險制度中的關鍵環節，工傷認定技術標準的合理性，與準確性直接反映并決定工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。根據我國的法律法規，在校實習生遭遇的工作事故和傷害，一般不被認定由工傷，由此引起的法律爭議較多，分歧較大，引發的社會矛盾較為突出。基于自由載量權的行政和司法實踐，可以為解決工傷認定中矛盾突出問題提供有效途徑。理論上探討問題導向的自由裁量權的合理限定，有助于我們逐步形成解決該領域共同問題的一般原則。
關鍵詞：工傷認定 自由栽量權 社會法原則 在校實習生
工傷認定是工傷保險制度實施的決定性環節，這一環節技術標準的合 理性與準確性直接反映并決定工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。我國現行工傷認定法律制度雖然在一定程度上保障了工傷勞動者的合法權益，但仍存在認定標準嚴苛、認定范圍過窄，認定對象不全面、不合理等問題，基于這些問題引致的矛盾沖突時有發生。為解決這些問題，緩解社會矛盾，維護社會和諧與穩定，工傷認定中自由裁量權的適用成為一種必須。但是，作為一種自由選擇的權力，自由裁量權并不是隨心所欲，它要受一般的原則所制約，有其合理限度，即“有權不可任性“。實踐中，自由裁量權的適用，一般都與某一特定領域、特定問題的產生及矛盾的解決緊密相關。聯系具體問題，探索特定領域內自由裁量權合理限定的一般原則，既可以為解決矛盾突出問題提供有效途徑，有利于實現個體正義；也可以通過超越具體行政規則和法律法規的局限性，探索實現社會正義的新規范，為實現社會正義創造條件。
問題提出——在校實習生能否被認定為工傷
2013年1月24日，為更好地貫徹執行新修訂的《工傷保險條例》，妥善解決實際工作中的有關政策操作問題，提高服務管理水平，切實維護職工的工傷保險權益，在深入調研、反復論證的基礎上，人社部發布了《關于執行（工傷保險條例）若干問題的
一方面，我們應該認識到，立法的回避，并不意味著現實問題的根本解決，生產實踐中的大量問題實實在在地存在著。當工作事故發生時，實習生與實習單位以及學校之間的糾紛時刻困擾著遭遇事故傷害的當事人和家屬以及相關主體，特別是當這些糾紛不斷反復時，行政和司法部門的不斷介入也加大了行政和司法調解與訴訟的各種社會成本。另一方面，我們也應該認識到，被刪除的這一法律條款，具有較為突出的剛性特征，難以應對當下我國存在的大量的多樣性的實習生在實習過程中遭遇的傷害事故問題。特別是，當實習生實習過程中，具有勞動關系性質的勞動者遭遇職業傷害而又無法獲得正當補償，而且法律又以逆向方式“激勵”用人單位更為不合理的用工行為時，其后果就會引發法律不正義的評價。
從現實的角度看，這一條款的立法回避，雖然不能解決目前存在的大量的因實習生遭遇工作事故而引發的利益沖突，但當面對利益沖突較大、矛盾較為突出的社會問題時，卻為行政和司法實踐者提供了較大的自由栽量空間，為解決現實問題提供了可操作途徑；同時，也給在校實習生（或勞動者）、實習單位（或用人單位）以及學校之間留下了利益協調的空間，這對具體問題的解決，緩和社會矛盾有一定的積極意義。
問題導向的自由裁量權及其含理限度
自由裁量權是基于解決實際問題而做出的一種現實選擇的權力。美國《布萊克法律詞典》將自由裁量權定義為：“在特定的情況下，依照職權以適當和公正的方式做出作為的權力。”從行政角度看，自由裁量權一般是國家賦予行政主體在法律和行政規章規定的幅度、范圍內有一定選擇余地的處置權力。從司法角度看，自由裁量權是司法權的重要組成部分，是法官在司法活動中，基于法律的授權，或者面對疑難案件，當法律出現空白時，法官在正確認定事實的基礎上，基于正義的法律理念，獨立、正確、合理地處理案件的一種權力。不論是行政還是司法，自由裁量權的本質都是一種面對實踐問題而實施的合理選擇的權力，是為解決事實與規范之間的沖突而形成的現實的權力。在這個意義上，我們說，自由裁量權是現代行政權的核心，是一種真正的和實質的行政權力，是為解決實際問題而存在，而又必須存在的一種權力。
問題導向的自由裁量權被視為是實現形式正義向實質正義轉變的關鍵環節。美國行政法學家戴維斯教授認為，在世界上所有發達國家，正義更多地主持于法庭之外而非之內：@在世界上沒有任何一個法律制度無自由載量權。為了實現個體的正義，為了實現創設性正義．為了實現還無人知道去制定規則的新綱領以及為了實現其某些方面不能夠變為規則的老綱領，自由載量都是不可缺少的。”在這里，自由裁量權是對法律局限性的一種超越，是對法律的補充和救濟。特別是在利益/中突激烈、社會問題頻發的社會轉型時期，自由裁量權的適用更凸顯出特有的矛盾協調和社會控制功能。
作為一種自由選擇的權力，問題導向的自由裁量權，并不是隨心所欲，權力主體的“自由”是有限度的。由于自由裁量權本身的權力特性和實施主體的個體化特征，決定了權力有被濫用的風險，因此，對自由裁量權的控制必不可少，將其限制在合理限度內是自由裁量權適用的基本要求。
在當代世界，自由裁量權的合理限度一般由法律原則來規定，因為，法律原則本身是法律體系的一部分，法律原則的包容性為自由裁量權的發揮提供了適用空間，法律原則的約束性則為自由裁量權的適用確立了準繩。法律原則是法律理念轉換為具體的法律法規并形成具體行為指導規范的重要中介，法律原則指導下的自由裁量權是實現實質正義的最好方式。
在校實習生與工傷保險法律適用的非契合性——在校實習生不被認定為工傷
在現實的行政與司法實踐中，在校實習生能否認定為工傷，需要自由裁量權提供合理限度。它既要求自由裁量權的行使主體保有一種審慎的、思維周全的思維性質，又要求權力行使要有一定的原則支撐，如正義、公平、正確和合理等，要求權力行使具有程序性質的法律依據。
就在校實習生而言，需要我們在法律層面明確兩個根本問題：一是在校實習生的法律地位，二是工傷保險的法律適用對象。只有準確界定在校實習生的法律主體地位及其與學校和實習單位之間的法律關系性質的基礎上，才能提出保護在校實習生實習期間的合法權益和探索其權益受損時的法律適用途徑。
第一，在校實習生的法律角色及其適用的法律。從語詞上看，在校實習生至少內涵兩種角色，一個是在校的學生角色，這一角色規定了學生與學校之間的法律權利與義務關系以及所應適用的法律。目前，我國學生和學校之間的關系一般由《教育法》來調整。另一個是實習生的角色，這一角色規定了實習生與實習單位之間的法律權利與義務關系以及所適用的法律。在我國，實習生與實習單位之間的法律關系應由何種類型的法律來調整尚不明確。目前，主要還是依賴于教育部和有關部門共同制定的相關管理辦法、意見和通知等。
角色是地位的外在表現，是與人們的某種社會地位、身份相一致的一整套權利、義務的規范與行為模式。地位則是指人們在某種社會關系中的結構位置，是各種社會關系的總和。在校實習生的法律地位由學生與學校的結構關系和實習生與實習單位的結構關系來決定。地位是內在的，相對穩定的；角色是地位的外顯形式，是動態的。地位側重反映行動者在社會系統中所處的位置；角色側重反映在社會系統中行動者的行動過程。在校實習生的法律地位通過其法律角色來表現，并通過法律角色的進一步扮演而逐步增添新內容，甚至改變。
第二，在校實習生的法律地位與工傷保險法律適用對象是非契合性關系。工傷是指勞動者在生產勞動過程中所發生的或者由于勞動條件、作業環境等原因引起的人身傷害，包括事故傷殘和職業病以及因這兩種情況所造成的死亡。工傷保險是對勞動者
工傷保險的適用對象是從事職業勞動的勞動者。由于職業危害無所不在，無時不在，任何人都不能完全避免職業傷害。因此，工傷保險作為抗御職業危害的保險制度適用于所有職工，任何職工發生工傷事故或遭受職業疾病，都應獲得工傷保險待遇。
在法律形式上，勞動關系被視為工傷認定的“樞紐”，工傷認定的前提條件是遭遇事故的主體是否與用工單位之間存在勞動關系，主體“資格”是獲得工傷補償的“身份”條件。不是所有能夠參加現實勞動的勞動者都是勞動法上的勞動者，能夠提供現實勞動的自然人，范圍遠較勞動法上的勞動者的范圍寬泛。從狹義上講，勞動者是達到法定就業年齡、具有勞動能力并與用人單位建立勞動關系的公民。在確定勞動者身份時，應把握判斷的標準即”從屬性“標準。
在校實習生的法律角色說明其不屬于勞動法上的勞動者，其所反映酌法律地位決定其并不具備勞動者經濟從屬性的職業性條件，實習學生為用人單位提供勞動并不能構成勞動法上的勞動關系，因此，《勞動法》和《勞動合同法》對其并未明確規定。可以說，在校實習生的法律地位與工傷保險性質決定了二者在法律關系上是非契合性關系。因此，在校實習生在實習過程中遭遇的工作傷害一般不被認定為工傷，這是”勞動關系否定說”的法律足點。
工傷認定中自由裁量權的程序原則一一“在校實習生”何以被認定為工傷
現實的行政和司法實踐中，有很多案例表明，某些在校實習生遭遇工作事故時是可以被認定為工傷的。這是工傷認定中自由裁量權選擇和運用的結果。而自由裁量權的運用必須找到法律立足點。換言之，要超越一般意義的“勞動關系否定說”，需要某種程序原則為其提供技術支撐，其技術標準的合理性與準確性決定了工傷保險功能的公平正義性及實施的有效性。它不僅反映自由裁量權主體的價值取向和價值標準，也決定其對具體行政規則及法律局限性的補充和救濟的性質與程度，直接反映實質正義實現的質量和水平。
就在校實習生而言，如果被認定為工傷，自由裁量權需要解決的一個根本的法律問題，即勞動關系認定，這是工傷認定的前置程序。一般來說，在校實刁生與用人單位之間不會訂立勞動合同，如要確認雙方之間存在勞動關系，必須根據客觀事實和法律規范，才能做出綜合判斷�！蛾P于確定勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）是行政和司法實踐的直接依據，明確了認定勞動關系的具體標準，即用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系也視為成立：用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格：用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。該規章明確了界定勞動者身份的從屬性標準。只有符合上述情形，勞動看與用人單位之間才能構成勞動法上調整的勞動關系。
根據既有的法律和規章判定在校實習生實習過程中與實習單位之間形成的事實關系的性質，即是實習關系還是勞動關系？自由裁量權的行使主體除了保有審慎的、思維周全的特質外，還需要有動態的眼光，其動態關注的落腳點是：用人單位的“用工”行為和實習生的“實習”行為是否發生改變7要結合已發生的客觀事實和既有的法律規范來做出綜合判斷。如果在校實習生的”實習”性質已經轉換成“勞動”性質，這時在校實習生與實習單位之間的關系就從形式上的“實習關系”轉換成勞動者與用人單位之間的”勞動關系”，在這種關系下遭遇的工作事故就應當被視為工傷。
在此，自由裁量權的行使主體還必須明確一個重要的法律事實和程序理念：這里的遭遇事故的，在校實習生”之所以被認定為工傷，不是因為其特殊，而是因為在實習過程中由于當事雙方行為的改變，在校實習生的法律角色發生了改變，即由在校實習學生的角色轉變為用人單位的勞動者的角色，由此其法律地位也發生變化，這是將其認定為勞動關系主體，并適用工傷保險法律的主要依據。
工傷認定中自由裁量權的社會法正義原則——啟示
如果超越具體經驗案例進行深度分析，我們可以發現，工傷認定中自由裁量權的合理限度的確定，始終圍繞社會法原則的基本約束。換言之，社會法原則對工傷認定中自由裁量權的價值選擇和價值劌斷提供基本準則。
社會法作為法律社會化的產物，從誕生之初就是針對不斷頻發的社會問題而作出的制度化回應。社會法以人們共同的社會生活和有機聯系的法律思想為基礎，強調法律平衡利益舜突的工具價值，為矯正”貧者愈貧，富者愈富”的社會弊病，努力使形式正義的法律制度向實質正義轉變。在這一意義上，“社會法就是基于社會正義，為維護生存保障權而實施的法律”。@所以，工傷認定中自由裁量權的合理規定應反映社會法的基本正義倫理。
第一，自由裁量權的適用應符合社會利益和社會正義的原則要求。強調社會本位，社會全局觀是社會法的立法原則之一，因此，社會利益和社會正義是確定自由裁量權標準或界限的主要原則依據。在工傷認定中，將屬于非勞動關系主體的在校實習生排除在工傷認定之外，是當代中國社會整體利益的基本要求，有其現實性以及合理性。一方面，這對降低企業成本，增強企業效率，保護企業利益，進而維護社會整體利益具有積極意義，符合效率公平觀；另一方面，也保護了真正的勞動者的利益，具有分配公正的特性。不論是效率公平，還是分配公正都是當代社會正義的主要體現形式。
第-.自由裁量權的適用應反映保護弱者的立法精神。社會法的主要立法原則之一是主張挾持弱者、傾斜立法。“社會法的法思想，不是人格的平等思想，而是調整不平等的人格之間的思想”@，所謂“天賦人權…自由…平等”等法律觀念所帶來的弱肉
第三，自由裁量權的適用應反映現代社會的程序正義倫理。社會法認為，如果要對不斷產生的社會問題做出及時有效的制度：回應，就必須踐行“行動中的法律》因為社會事實是時刻處于動態的變化之中的，而法律作為一種制度則是相對穩定的，只有”行動中的法律”才能解決不斷產生的矛盾沖突。但是，“行動中的法律”并不是隨心所欲，而是對不斷變化的社會事實做出合法性回應�，F代意義的合法性一是合法律性，二是建立在合法律性基礎上的”同意”。作為一種現實選擇的權力，自由裁量權要有能力超越既有法律的局限性，實現法律的補充和救濟，保證實質正義，秉承程序正義倫理是其理性的必然選擇。
在快速的社會轉型時期，社會利益日趨分化，社會結構日漸復雜，社會問題日漸增多，某一具體的法律法規可能難以應對大量的、具有多樣性的、交織性和復雜性的社會問題，自由裁量權的大量存在是轉型社會的必然要求。“大道至簡，有權不可任性”，自由栽量權的適用必須以科學的法律原則為支撐，法律的正義理念，合理、準確的程序原則，應是確定其合理限度的基本準則。而“把權力關進制度的籠子”，除了必要的社會制度變革，對傳統的職業特征進行專業化革新也是大勢所趨。
作者單位：東北財經大學法學院
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