【案情】
張某2010年開始在某公司工作，月工資3000元。某公司為張某投了工傷保險，并以每月3000元的基數為其繳納工傷保險費。2012年10月11日，張某在工作過程中受傷，經鑒定為七級傷殘，事后被勞動部門認定為工傷。張某的停工留薪期為3個月。受傷后，張某一直在家休養，沒回單位上班。2013年12月2日，張某向某公司提出辭職,某公司于當日批準了張某的辭職申請。因雙方就工傷賠償沒有達成協議，故張某申請勞動仲裁。勞動仲裁部門裁決某公司按3000元每月的標準支付張某25個月的一次性傷殘就業補助金75000元。某公司不服仲裁裁決，認為不要按3000元每月的標準支付張某一次性傷殘就業補助金。
【分歧】
對于某公司應按什么標準支付張某一次性傷殘就業補助金的問題，有兩種不同的意見：
第一種意見認為，一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的具體標準，國務院已授權省、自治區、直轄市人民政府制定實施細則。因此，應嚴格參照《江西省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十二條的規定，一次性傷殘就業補助金應以解除或者終止勞動關系時本人工資為基數，而張某自受傷后一直未在某公司上班，至解除勞動關系時張某本人工資記錄為零，故實際上某公司不用支付張某一次性傷殘就業補助金。
第二種意見認為，應按《工傷保險條例》第三十七條的規定，以工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資的標準，再參照《江西省實施〈工傷保險條例〉辦法》的規定，七級傷殘計算25個月的一次性傷殘就業補助金，故某公司應支付張某一次性傷殘就業補助金75000元。
【管析】
筆者同意第二種意見，分析如下：
本案爭議的焦點在于某公司應按什么標準支付張某一次性傷殘就業補助金。
根據《工傷保險條例》第三十七條的規定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：七級傷殘為13個月的本人工資，八級傷殘為11個月的本人工資，九級傷殘為9個月的本人工資，十級傷殘為7個月的本人工資;(二)勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。因此，《江西省實施〈工傷保險條例〉辦法》第二十二條規定，五至六級工傷職工本人提出與用人單位解除或者終止勞動關系，七級至十級傷殘職工勞動、聘用合同期滿終止或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金以解除或者終止勞動關系時本人工資為基數，其中一次性工傷醫療補助金標準為：五級20個月、六級17個月、七級13個月、八級10個月、九級7個月、十級4個月的本人工資。一次性傷殘就業補助金標準為：五級32個月、六級28個月、七級25個月、八級21個月、九級17個月、十級13個月的本人工資。
可見，關于一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金的具體標準，國務院已授權省、自治區、直轄市人民政府制定實施細則。按理，法院判決時可以直接參照執行。但現在問題是，張某與單位解除勞動合同的時間與受傷的時間已經相隔一年多，且該一年期間在原單位某公司沒有工資記錄。如果嚴格參照該實施細則進行判決的話，會產生兩個不利后果。一、該實施細則關于一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的標準是以解除或者終止勞動關系時本人工資為基數。而《工傷保險條例》則是以本人工資為基數（本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均工資300%的，按照統籌地區職工平均工資的300%計算；本人工資低于統籌地區職工平均工資60%的，按照統籌地區職工平均工資的60%計算）。該實施細則明顯與《工傷保險條例》的規定相抵觸，有下位法違背上位法之嫌；二、明顯不利于勞動者。如果嚴格參照該實施細則，本案張某自受傷后到解除勞動合同時一年多在原單位某公司并沒有工資記錄，也就是說張某實際享受不到一次性傷殘就業補助金。
作為法官，在裁判時對于行政規章只有選擇適用權而沒有解釋權。當行政規章與法律相沖突時，法官在判決中并不能作出評判。因為按照《立法法》的規定，只有國務院、省級人大才有權撤銷或改變行政規章。所以，這是本案法律適用方面的難點。
因此，筆者認為本案如果完全參照江西省實施細則的規定，那么作出的判決勢必與立法的宗旨相違背且對于處于弱勢的勞動者不公，但如果完全不適用的話，則無法作出判決。所以，能否部分參照江西省的實施細則，對于沖突部分則適用工傷保險條例的規定。
按上述思路，筆者認為可以這樣處理：根據《工傷保險條例》第三十七條的規定，職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：（一）從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金，標準為：…，七級傷殘為13個月的本人工資（本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。），…。因此，某公司支付張某一次性傷殘就業補助金的標準可以按照張某因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資為基數進行計算。再參照《江西省實施<工傷保險條例>辦法》的規定，張某傷殘為柒級應享受25個月的工傷保險待遇。
綜上所述，某公司應支付張某一次性傷殘就業補助金75000元（3000元*25月）。
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