一、我國分包行業的現狀
（一）分包行業的發展
隨著經濟的發展，城市建設的繁榮，很多新建工程規模都非常的龐大，一個工程要完全由一個承建單位完成是非常困難或者不可能的。因工程量大，工期短、總承包在設備、資金等方面可供投入的資源不足，很多大中型工程常采用總分包的模式進行建設，借助于分包商的投入、由于承包商對于某一些分項分部工程施工方面具備長處，而借助分包商可以降低成本等原因，承攬該工程的總承包企業，往往在法律規定許可的范圍內，將工程按部位或專業進行分解后再分別發包給一家或多家資質、信譽等條件經業主或監理工程師認可的分包商。這就逐步衍生出一個專門為建設工程提供勞務的行業。
建設工程分包在建筑企業工程項目中是非常普遍現象,貫穿了整個建筑行業的發展。工程項目分包現象的長期存在的現象顯示其有充分的合理性。但是分包行業的主體卻由具有專業施工資質的工程隊作為承包主力軍的專業施工單位, 逐步轉化為是具有大量農民工的專業勞務分包企業。在工程施工的實際操作中，具有大量熟練技術農民工的專業的勞務分包隊伍逐漸占據著絕對的主導的地位，而實際承包工程項目的單位則淪為單純的管理層，只行使宏觀的管理權和監督權。
（二）現階段我國分包行業的主要形式
1、合作分包。即總包商使用企業資質和營業執照等資信，分包商則利用地方公共關系及充足的資金投入，各自發揮優勢，聯合進行投標。工程中標后，全部或大部分由分包方進行施工，同時為總包商提供必要的場地、條件等。而總包商只對工程質量、技術、工期及安全等方面的工作進行全方位監控，監督檢查分包商的進度完成情況。
2、切塊分包。這是大家比較清楚和經常采用的方法，也是建筑行業的通用方法，即總包商將單項工程中的一部分交由分包商進行施工和管理，總包商對其施工部位的質量、技術、工期和安全進行監控，其它關鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務部分分包給專業勞務公司。
3、工序分包。一項工程項目中工序復雜繁多，一個工程隊不可能全部掌握這些技術，這就需要分包給專業的工程隊伍，如專業澆筑混凝土、專業搭建腳手架、專業裝修的隊伍等等。這是一種比較傳統的分包方法，在工程施工中的確不可缺少，占有重要地位，如，項目遇到運輸機械等設備資源不足時，為達到預期工期，只有將大量的土、石方運輸工序對外分包出去。這是被各項目普遍采用方法，既可節省時間又能達到預期目的。
4、勞務分包。總包人將工程中的勞務部分轉包給當地勞務企業，即利用當地低價和大量的勞動力資源，補充總包商非技術工人缺乏的不足，既相對降低了成本，又解決了工地勞力短缺問題。如管理跟得上，特別是安全生產不出問題，確實是一種很好的分包形式。但在實際操作中，勞務作業分包沒有統一的形式，缺乏統一的規定，致使勞動關系處于一種不明朗的狀態，非常容易產生勞動糾紛。【1】
（三）我國法律對分包的規定及存在的區分困惑
1、勞務分包。勞務分包雖然發展迅速，但是目前還沒有法律或者法規對其作出明確的定義或者在具體的條文中進行規定。對勞務分包有相關規定只有：2001年的《建筑業企業資質管理規定》和2005年的《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》。《規定》將建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，表明勞務分包企業可以獨立法人的資格自主的施工總承包企業承接勞務作業。《意見》明確規定所有建筑企業必須使用有相應資質的勞務分包企業完成勞務作業。從中可歸納出勞務分包就是總承包商或專業承包商按照法律規定，由具有相應資質的分包企業進行勞務作業施工的行為【2】。勞務分包是分包的一種，在建設工程領域相對于專業分包二存在。有直接雇傭勞務、“包工頭”施工隊伍、建制的勞務分包企業、零散勞務用工四種形式。
2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均對工程分包有明確的規定。指相對于總承包而言，施工總承包企業將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他具有相應資質的建筑企業完成的行為。按照分包工程的內容可以分為專業分包和勞務分包，按照分包的方式可以分為一般分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律行為，以總承包的成立為前提，分包商與業主之間不存在合同關系，分包工程不是整個工程項目，在未經業主同意的情況下，工程分包行為不成立，總承包商和工程分包商就分包工程承擔連帶責任，分包商不接受業主的直接管理行為。
3、區分困惑。如上所訴，勞務分包與工程分包雖然都屬于分包，但是從概念上看，兩者區分是明確，一個針對的是“勞務”，一個針對的是“工程”，按理說兩者不應該存在區分不明的狀況。但是由于建筑市場的復雜性以及對“勞務”一詞理解的不統一性，對于都是基于承包人從建設單位獲得工程施工的合同的兩者，在實際審判實務中往往存在區分不明的問題。對發生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務分包合同，還是工程分包合同，因為沒有一個統一的標準，使得法官難以判定分包的類型，從而無法上確定其中權利義務關系。為何從法理上看起來區分明確的兩者存在區分困難的問題，這就是我們需要探討的問題。
二、勞務分包與工程分包區別的表現及原因分析
（一）勞務分包與工程分包之間的區別
1、勞務分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。分包合同的內容或者標的不同是兩者之間最主要的區別。勞務分包的內容僅為工程施工中的勞務部分。工程分包則包含完成專業工程的所有工作包括提供專業技術、管理、材料的采購等等。工程分包的內容一定包含勞務內容，勞務分包在工程范圍內只是工程分包內容的一部分。
2、法律對勞務分包和專業工程分包的管理不同。《建筑法》中對工程分包有明確規定。要求對分包的工程在承包合同中約定或者得到發包人的同意。雖然目前對勞務分包的規定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規定“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持”。可見最高人民法院在案件審理中是認可勞務分包行為的。
3、在勞務分包和專業工程分包的主體選擇不同。我國對建筑企業施行資質管理制度，對建筑企業的資質分為三個序列，即施工總承包、專業承包、勞務分包資質。勞務分包要求勞務分包企業具有勞務分包資質，依據法律規定其不同資質條件共有木工作業等13種。工程分包持有的是專業承包企業的資質，其不同資質條件共有地基與基礎工程等60種。
4、勞務分包與工程分包合同標的的指向不同。工程分包合同指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現形式主要體現為包工包料，所有與建筑相關的材料都由施工企業準備提供；勞務分包合同指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，其表現形式主要體現為包工不包料，俗稱“包清工”，就是只提供勞務服務，主要是工人們的手動作業。
5、勞務分包與工程分包能否再轉包的資格不同。工程分包允許將其承包的專業工程施工中的勞務分包給勞務分包企業，但是不得將工程本身再分包，該承包企業必須作為主體。而勞務分包企業卻不得將其承包的勞務再分包或者轉包，只能由其進行具體勞務工作的實施，一旦再分包或者轉包就是違法行為。
（二）存在原因分析
勞務分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建設工程自身的復雜性決定了勞務分包和工程分包既有著千絲萬縷的聯系又有不同于對方的一面，需要我們在實踐中對兩者存在區別的原因進行分析，加深對兩者的辨別認識。
1、用工模式的改變。建筑事業的發展及建筑業市場化的形成，建筑業中原有的用工模式向多元化發展。建筑業管理層和勞務層的分離，使得原來固定的用工模式轉變為不穩定的用工和零散用工。大型建筑施工企業僅保留自有的管理層人員和技術人員，勞務層的人員也從逐漸減少到向臨時聘工發展。雖然工程的建設是由工人完成，工人的隸屬不同的公司，公司又有性質上的區別，是有資質的勞務公司，還是工程承包單位，決定所簽訂合同性質。但因為用工混亂，勞務關系不明確等因素，分包合同仍然存在一些合同性質界限模糊的情況，使得判定困難。
2、分包市場的復雜性。據國家統計局2011年統計，從2005年到2010年期間，建筑業勞務分包企業的數量從3101家增長到6835家，勞務分包從業人員的數量從868165人增長到2571402人【3】。從業人員數量巨大，企業之間競爭激烈，使得當前的建筑市場，特別是二級建筑市場（工程分包和勞務分包）發展不健全。總分包環節非常混亂，工程分包和勞務分包往往處于私下交易的混亂狀態。無證承包、越級承包、轉包、違法分包等問題較為嚴重，大企業的轉包掛靠現象也非常嚴重。一些技術含量低、勞動密集型的工作如澆搗混凝土、支模、抹灰等一般都為個人承包或掛靠的施工隊伍所承擔，致使工程分包和勞務分包的界限變得模糊【4】，一旦發生糾紛，就會變得難以界定。
3、未有示范性合同文本。隨著工程規模擴大，技術要求提高，資金來源渠道增多，合同參與方相應增加，導致合同文件的增多，條文更加復雜。目前，國內的分包合同還未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意識，難以面面俱到的、準確的用措辭簡潔、寓意深刻的法律式語言來擬定合同條文。所以，這些合同往往就會因為語義上的模糊和語句上的歧義產生合同意思表示的不明確或者產生漏洞。而我們審查一份分包合同，主要是看其條文內容，約定的不明確加大了區分的難度。
4、合同風險分擔不平衡。風險存在于一個工程項目的全過程，不可以被忽視，但可以被識別、避免、減輕、消除和分擔。一個工程的承包商與分包商，不論規模的大小、專業的分工、合同的地位，對風險的態度是一致的---風險厭惡型。工程承包商將工程分包出去的過程實質是一個分潤風險的過程，分包商獲得工程項目，賺取了利潤，同時也分擔了風險。工程發包人在制定合同時往往會制定一系列有利于自己的條款，而分包人為獲得工程，忽視這部分條款轉而將因這部分條款可能產生的風險，進行轉包或者違法分包，使得合同約定權利與義務的不對等、不明確。這種不規范的合同也是難以區分之處。
三、分包市場存在的問題及改進建議
（一）市場經濟環境下建筑市場存在的一些問題
1、因勞務分包企業的主體不適格引發的風險【5】。我國對建筑企業施行資質管理制度。勞務企業雖是這幾年才發展起來，但自2001年以來建設部已經將資質管理制度適用于勞務企業。而我們傳統的用工形式是包工頭帶隊，雖然經過改進，但在一些工地仍然存在建筑施工企業將勞務直接分包給包工頭的現象。在這種情況下將給建筑施工企業帶來巨大的潛在風險。比如：發生糾紛后，勞務分包合同被認定無效；發生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔責任；包工頭的行為隨意性大，易發生拖欠工資、攜款潛逃等事件；易發生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的行為。
2、合同約定內容不嚴謹導致勞務分包被認定為違法的現象。勞務分包的出現和發展的背景就是建筑市場的惡性競爭，風險不斷增加的環境下，建筑企業為降低成本和風險，將本應具有的勞務工人排除在企業職工的范圍之內。在早期將風險完全拋給包工頭后，引發了一系列的社會問題，未解決這些問題，規范勞務用工，才出現的勞務分包企業。建筑工程施工本身就屬于勞動密集型行業，其管理、技術與勞務本身就是一個整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地將其區分開來。而什么范圍分包內容屬于勞務分包？現在勞務分包的趨勢是，施工企業希望勞務企業承擔越多的工作越好，以降低自己的生產管理成本。正是由于界限的模糊，雙方簽訂的合同極有可能被認定為違法分包或者轉包無效。
（二）針對問題提出的改進建議
1、健全相關法律法規。建筑市場的激烈競爭和不規范管理，使得大量的施工隊伍與建設規模嚴重失衡，有些業主以各種理由、客觀原因，除按招標文件簽訂“陽合同”，供建設行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”。這種工程承發包雙方責任、利益不對等的“陰陽合同”，違反國家有關法律、法規，會嚴重損害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。
面對該種隱患，首要任務是建立健全法律法規，使建筑企業在進行建筑勞務交易時有章可循，使建筑行業管理部門在管理時有規可照，使政府行政執法時有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包關系并適應市場發展需要，明確承包企業進行勞務作業分包必須使用有相關資質的企業, 禁止“包工頭”承攬分包工程業務，大幅提高勞務分包企業在建筑勞務分包市場中所占的比例，確保工程分包行為及其監管行為在法制軌道上運行。二是要加快制定配套法規和扶持勞務分包企業的政策。勞務分包企業是吸納農村轉移勞動力的主要力量，因此對勞務分包企業應實施法律保護和具有針對性的行業、財政政策取向，通過這一措施，為勞務企業提供了良好的政策保障【6】。
2、保護勞動者的合法權益。建筑市場長期以來存在的供大于求的現象，許多資質等級低，信譽差的施工企業為了生存，依托于大型施工企業，以轉包或者違法分包的方式來承攬工程，在幾經轉包，層層剝皮后，實際的施工人已經沒有利潤，只能依靠偷工減料、克扣工人工資維系企業生存，拖欠工程款的問題十分突出，而大量的農民工就是最直接的拖欠工程款的買單人。
根據相關司法解釋【7】實際施工人可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業在未付的工程款范圍內承擔責任。可見保護分包人的合法權益已經上升到法律的高度。如果施工單位能夠嚴格按照合同約定向勞務分包企業支付工程款，并不會因此承擔責任。如果遇到不理性的小包工頭，不按照法律規定進行維權，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業支付勞務報酬，不僅會造成施工企業某些難以挽回的損失，也會給社會的穩定造成一定的影響。
3、完善分包合同示范文本【8】。隨著我國加入WTO，建筑市場同樣面臨對外開放問題，在工程管理的許多方面要與國際慣例接軌。因此，我們要參考國際FIDIC文本格式的內容完善國內符合市場經濟特點的分包合同示范文本。分包合同涉及了總承包合同中的相關內容，具有特殊性，在工程招標過程中，總承包合同是由業主提供的，承包商在中標后只能接受不能修改。勞務分包合同因自身的特點，無法完全照搬總包合同中的內容。其合同條款只能根據實際情況，按照雙方的具體要求進行擬定，往往費時費力。這就需要一份完善的分包示范文本，減輕合同擬定壓力，節約時間，規范分包市場。
同時在簽訂合同時，應當以司法解釋的相關規定為基礎，制定分包人的權益保護條款。明確將與技術、主要設備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區別出來，將勞務分包的范圍嚴格限定在勞務這一范圍上來，規避應該避免的風險。使那些以勞務分包名義行轉包或者違法分包之實的現象缺乏生存土壤。
4、約束掛靠對象的權利義務。建筑行業的掛靠對象囊括了最高一級的施工承包單位到中間的分包公司、最下一級的“包工頭”施工隊伍。“包工頭”是建筑市場化和勞動力解放的新型產物，是以包工頭為承包人的施工勞務作業隊伍，普遍存在于當前的勞務市場中。這種隊伍一般掛靠在有資質的勞務企業名下，以該企業的名義承接工程，獲得利潤后支付一定的掛靠費用。對施工單位來講，將勞務分包給掛靠的企業其必然會面臨較多的風險【9】。比如包工頭與掛靠的勞務分包企業之間僅僅存在繳納和收取管理費的關系，勞務分包企業并不會真正關心包工頭是否會全面的履行勞務分包合同。包工頭在履行勞務分包合同過程中可能僅僅追求經濟利益，并不會關心企業的信譽等品牌利益，如發生安全、質量事故。還有就是包工頭一般不與勞務人員簽訂勞動合同，這種用工模式下對工人的管理會有所欠缺，工人的流動性大，技術以及安全培訓不到位，發生安全、質量事故也是在所難免。一旦發生安全、質量事故造成停工或者有關部門的處罰將會給是施工企業造成重大損失，也給社會帶來許多負面影響。所以，勞務企業在選擇掛靠對象時，要提高風險意識，嚴格控制掛靠數量，把好掛靠質量關，選擇誠信度較高的企業，簽訂掛靠合同，全面、完整的在合同中約定雙方的權利義務關系，減少自己的風險。
來源：中國法院網成都法院
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