一、我國分包行業(yè)的現(xiàn)狀
（一）分包行業(yè)的發(fā)展
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市建設(shè)的繁榮，很多新建工程規(guī)模都非常的龐大，一個工程要完全由一個承建單位完成是非常困難或者不可能的。因工程量大，工期短、總承包在設(shè)備、資金等方面可供投入的資源不足，很多大中型工程常采用總分包的模式進(jìn)行建設(shè)，借助于分包商的投入、由于承包商對于某一些分項分部工程施工方面具備長處，而借助分包商可以降低成本等原因，承攬該工程的總承包企業(yè)，往往在法律規(guī)定許可的范圍內(nèi)，將工程按部位或?qū)I(yè)進(jìn)行分解后再分別發(fā)包給一家或多家資質(zhì)、信譽(yù)等條件經(jīng)業(yè)主或監(jiān)理工程師認(rèn)可的分包商。這就逐步衍生出一個專門為建設(shè)工程提供勞務(wù)的行業(yè)。
建設(shè)工程分包在建筑企業(yè)工程項目中是非常普遍現(xiàn)象,貫穿了整個建筑行業(yè)的發(fā)展。工程項目分包現(xiàn)象的長期存在的現(xiàn)象顯示其有充分的合理性。但是分包行業(yè)的主體卻由具有專業(yè)施工資質(zhì)的工程隊作為承包主力軍的專業(yè)施工單位, 逐步轉(zhuǎn)化為是具有大量農(nóng)民工的專業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)。在工程施工的實際操作中，具有大量熟練技術(shù)農(nóng)民工的專業(yè)的勞務(wù)分包隊伍逐漸占據(jù)著絕對的主導(dǎo)的地位，而實際承包工程項目的單位則淪為單純的管理層，只行使宏觀的管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)。
（二）現(xiàn)階段我國分包行業(yè)的主要形式
1、合作分包。即總包商使用企業(yè)資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照等資信，分包商則利用地方公共關(guān)系及充足的資金投入，各自發(fā)揮優(yōu)勢，聯(lián)合進(jìn)行投標(biāo)。工程中標(biāo)后，全部或大部分由分包方進(jìn)行施工，同時為總包商提供必要的場地、條件等。而總包商只對工程質(zhì)量、技術(shù)、工期及安全等方面的工作進(jìn)行全方位監(jiān)控，監(jiān)督檢查分包商的進(jìn)度完成情況。
2、切塊分包。這是大家比較清楚和經(jīng)常采用的方法，也是建筑行業(yè)的通用方法，即總包商將單項工程中的一部分交由分包商進(jìn)行施工和管理，總包商對其施工部位的質(zhì)量、技術(shù)、工期和安全進(jìn)行監(jiān)控，其它關(guān)鍵部位由總包商施工，比如工程的主體部分由總包商施工，就其中的勞務(wù)部分分包給專業(yè)勞務(wù)公司。
3、工序分包。一項工程項目中工序復(fù)雜繁多，一個工程隊不可能全部掌握這些技術(shù)，這就需要分包給專業(yè)的工程隊伍，如專業(yè)澆筑混凝土、專業(yè)搭建腳手架、專業(yè)裝修的隊伍等等。這是一種比較傳統(tǒng)的分包方法，在工程施工中的確不可缺少，占有重要地位，如，項目遇到運輸機(jī)械等設(shè)備資源不足時，為達(dá)到預(yù)期工期，只有將大量的土、石方運輸工序?qū)ν夥职鋈ァ＿@是被各項目普遍采用方法，既可節(jié)省時間又能達(dá)到預(yù)期目的。
4、勞務(wù)分包。總包人將工程中的勞務(wù)部分轉(zhuǎn)包給當(dāng)?shù)貏趧?wù)企業(yè)，即利用當(dāng)?shù)氐蛢r和大量的勞動力資源，補(bǔ)充總包商非技術(shù)工人缺乏的不足，既相對降低了成本，又解決了工地勞力短缺問題。如管理跟得上，特別是安全生產(chǎn)不出問題，確實是一種很好的分包形式。但在實際操作中，勞務(wù)作業(yè)分包沒有統(tǒng)一的形式，缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，致使勞動關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài)，非常容易產(chǎn)生勞動糾紛。【1】
（三）我國法律對分包的規(guī)定及存在的區(qū)分困惑
1、勞務(wù)分包。勞務(wù)分包雖然發(fā)展迅速，但是目前還沒有法律或者法規(guī)對其作出明確的定義或者在具體的條文中進(jìn)行規(guī)定。對勞務(wù)分包有相關(guān)規(guī)定只有：2001年的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2005年的《關(guān)于建立和完善勞務(wù)分包制度發(fā)展建筑勞務(wù)企業(yè)的意見》。《規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列，表明勞務(wù)分包企業(yè)可以獨立法人的資格自主的施工總承包企業(yè)承接勞務(wù)作業(yè)。《意見》明確規(guī)定所有建筑企業(yè)必須使用有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)完成勞務(wù)作業(yè)。從中可歸納出勞務(wù)分包就是總承包商或?qū)I(yè)承包商按照法律規(guī)定，由具有相應(yīng)資質(zhì)的分包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)施工的行為【2】。勞務(wù)分包是分包的一種，在建設(shè)工程領(lǐng)域相對于專業(yè)分包二存在。有直接雇傭勞務(wù)、“包工頭”施工隊伍、建制的勞務(wù)分包企業(yè)、零散勞務(wù)用工四種形式。
2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均對工程分包有明確的規(guī)定。指相對于總承包而言，施工總承包企業(yè)將承包的建設(shè)工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)完成的行為。按照分包工程的內(nèi)容可以分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包，按照分包的方式可以分為一般分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律行為，以總承包的成立為前提，分包商與業(yè)主之間不存在合同關(guān)系，分包工程不是整個工程項目，在未經(jīng)業(yè)主同意的情況下，工程分包行為不成立，總承包商和工程分包商就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，分包商不接受業(yè)主的直接管理行為。
3、區(qū)分困惑。如上所訴，勞務(wù)分包與工程分包雖然都屬于分包，但是從概念上看，兩者區(qū)分是明確，一個針對的是“勞務(wù)”，一個針對的是“工程”，按理說兩者不應(yīng)該存在區(qū)分不明的狀況。但是由于建筑市場的復(fù)雜性以及對“勞務(wù)”一詞理解的不統(tǒng)一性，對于都是基于承包人從建設(shè)單位獲得工程施工的合同的兩者，在實際審判實務(wù)中往往存在區(qū)分不明的問題。對發(fā)生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務(wù)分包合同，還是工程分包合同，因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，使得法官難以判定分包的類型，從而無法上確定其中權(quán)利義務(wù)關(guān)系。為何從法理上看起來區(qū)分明確的兩者存在區(qū)分困難的問題，這就是我們需要探討的問題。
二、勞務(wù)分包與工程分包區(qū)別的表現(xiàn)及原因分析
（一）勞務(wù)分包與工程分包之間的區(qū)別
1、勞務(wù)分包與工程分包兩者涵蓋的范圍不同。分包合同的內(nèi)容或者標(biāo)的不同是兩者之間最主要的區(qū)別。勞務(wù)分包的內(nèi)容僅為工程施工中的勞務(wù)部分。工程分包則包含完成專業(yè)工程的所有工作包括提供專業(yè)技術(shù)、管理、材料的采購等等。工程分包的內(nèi)容一定包含勞務(wù)內(nèi)容，勞務(wù)分包在工程范圍內(nèi)只是工程分包內(nèi)容的一部分。
2、法律對勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的管理不同。《建筑法》中對工程分包有明確規(guī)定。要求對分包的工程在承包合同中約定或者得到發(fā)包人的同意。雖然目前對勞務(wù)分包的規(guī)定并沒有上升的法律層面，但是最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持”。可見最高人民法院在案件審理中是認(rèn)可勞務(wù)分包行為的。
3、在勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包的主體選擇不同。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度，對建筑企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列，即施工總承包、專業(yè)承包、勞務(wù)分包資質(zhì)。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資質(zhì)，依據(jù)法律規(guī)定其不同資質(zhì)條件共有木工作業(yè)等13種。工程分包持有的是專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同資質(zhì)條件共有地基與基礎(chǔ)工程等60種。
4、勞務(wù)分包與工程分包合同標(biāo)的的指向不同。工程分包合同指向的標(biāo)的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料，所有與建筑相關(guān)的材料都由施工企業(yè)準(zhǔn)備提供；勞務(wù)分包合同指向的是工程施工的勞務(wù)，計取的是人工費，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工不包料，俗稱“包清工”，就是只提供勞務(wù)服務(wù)，主要是工人們的手動作業(yè)。
5、勞務(wù)分包與工程分包能否再轉(zhuǎn)包的資格不同。工程分包允許將其承包的專業(yè)工程施工中的勞務(wù)分包給勞務(wù)分包企業(yè)，但是不得將工程本身再分包，該承包企業(yè)必須作為主體。而勞務(wù)分包企業(yè)卻不得將其承包的勞務(wù)再分包或者轉(zhuǎn)包，只能由其進(jìn)行具體勞務(wù)工作的實施，一旦再分包或者轉(zhuǎn)包就是違法行為。
（二）存在原因分析
勞務(wù)分包和工程分包本身似乎并不存在混淆，但是建設(shè)工程自身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和工程分包既有著千絲萬縷的聯(lián)系又有不同于對方的一面，需要我們在實踐中對兩者存在區(qū)別的原因進(jìn)行分析，加深對兩者的辨別認(rèn)識。
1、用工模式的改變。建筑事業(yè)的發(fā)展及建筑業(yè)市場化的形成，建筑業(yè)中原有的用工模式向多元化發(fā)展。建筑業(yè)管理層和勞務(wù)層的分離，使得原來固定的用工模式轉(zhuǎn)變?yōu)椴环�(wěn)定的用工和零散用工。大型建筑施工企業(yè)僅保留自有的管理層人員和技術(shù)人員，勞務(wù)層的人員也從逐漸減少到向臨時聘工發(fā)展。雖然工程的建設(shè)是由工人完成，工人的隸屬不同的公司，公司又有性質(zhì)上的區(qū)別，是有資質(zhì)的勞務(wù)公司，還是工程承包單位，決定所簽訂合同性質(zhì)。但因為用工混亂，勞務(wù)關(guān)系不明確等因素，分包合同仍然存在一些合同性質(zhì)界限模糊的情況，使得判定困難。
2、分包市場的復(fù)雜性。據(jù)國家統(tǒng)計局2011年統(tǒng)計，從2005年到2010年期間，建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)的數(shù)量從3101家增長到6835家，勞務(wù)分包從業(yè)人員的數(shù)量從868165人增長到2571402人【3】。從業(yè)人員數(shù)量巨大，企業(yè)之間競爭激烈，使得當(dāng)前的建筑市場，特別是二級建筑市場（工程分包和勞務(wù)分包）發(fā)展不健全。總分包環(huán)節(jié)非常混亂，工程分包和勞務(wù)分包往往處于私下交易的混亂狀態(tài)。無證承包、越級承包、轉(zhuǎn)包、違法分包等問題較為嚴(yán)重，大企業(yè)的轉(zhuǎn)包掛靠現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。一些技術(shù)含量低、勞動密集型的工作如澆搗混凝土、支模、抹灰等一般都為個人承包或掛靠的施工隊伍所承擔(dān)，致使工程分包和勞務(wù)分包的界限變得模糊【4】，一旦發(fā)生糾紛，就會變得難以界定。
3、未有示范性合同文本。隨著工程規(guī)模擴(kuò)大，技術(shù)要求提高，資金來源渠道增多，合同參與方相應(yīng)增加，導(dǎo)致合同文件的增多，條文更加復(fù)雜。目前，國內(nèi)的分包合同還未有一致的示范性文本，而一般的分包人往往缺乏法律意識，難以面面俱到的、準(zhǔn)確的用措辭簡潔、寓意深刻的法律式語言來擬定合同條文。所以，這些合同往往就會因為語義上的模糊和語句上的歧義產(chǎn)生合同意思表示的不明確或者產(chǎn)生漏洞。而我們審查一份分包合同，主要是看其條文內(nèi)容，約定的不明確加大了區(qū)分的難度。
4、合同風(fēng)險分擔(dān)不平衡。風(fēng)險存在于一個工程項目的全過程，不可以被忽視，但可以被識別、避免、減輕、消除和分擔(dān)。一個工程的承包商與分包商，不論規(guī)模的大小、專業(yè)的分工、合同的地位，對風(fēng)險的態(tài)度是一致的---風(fēng)險厭惡型。工程承包商將工程分包出去的過程實質(zhì)是一個分潤風(fēng)險的過程，分包商獲得工程項目，賺取了利潤，同時也分擔(dān)了風(fēng)險。工程發(fā)包人在制定合同時往往會制定一系列有利于自己的條款，而分包人為獲得工程，忽視這部分條款轉(zhuǎn)而將因這部分條款可能產(chǎn)生的風(fēng)險，進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包，使得合同約定權(quán)利與義務(wù)的不對等、不明確。這種不規(guī)范的合同也是難以區(qū)分之處。
三、分包市場存在的問題及改進(jìn)建議
（一）市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下建筑市場存在的一些問題
1、因勞務(wù)分包企業(yè)的主體不適格引發(fā)的風(fēng)險【5】。我國對建筑企業(yè)施行資質(zhì)管理制度。勞務(wù)企業(yè)雖是這幾年才發(fā)展起來，但自2001年以來建設(shè)部已經(jīng)將資質(zhì)管理制度適用于勞務(wù)企業(yè)。而我們傳統(tǒng)的用工形式是包工頭帶隊，雖然經(jīng)過改進(jìn)，但在一些工地仍然存在建筑施工企業(yè)將勞務(wù)直接分包給包工頭的現(xiàn)象。在這種情況下將給建筑施工企業(yè)帶來巨大的潛在風(fēng)險。比如：發(fā)生糾紛后，勞務(wù)分包合同被認(rèn)定無效；發(fā)生安全生事故、工傷事故后，造成施工單位直接承擔(dān)責(zé)任；包工頭的行為隨意性大，易發(fā)生拖欠工資、攜款潛逃等事件；易發(fā)生通過非法手段獲取合同外利益或者在缺乏利潤時失去誠信拒不履約的行為。
2、合同約定內(nèi)容不嚴(yán)謹(jǐn)導(dǎo)致勞務(wù)分包被認(rèn)定為違法的現(xiàn)象。勞務(wù)分包的出現(xiàn)和發(fā)展的背景就是建筑市場的惡性競爭，風(fēng)險不斷增加的環(huán)境下，建筑企業(yè)為降低成本和風(fēng)險，將本應(yīng)具有的勞務(wù)工人排除在企業(yè)職工的范圍之內(nèi)。在早期將風(fēng)險完全拋給包工頭后，引發(fā)了一系列的社會問題，未解決這些問題，規(guī)范勞務(wù)用工，才出現(xiàn)的勞務(wù)分包企業(yè)。建筑工程施工本身就屬于勞動密集型行業(yè)，其管理、技術(shù)與勞務(wù)本身就是一個整體，并不存在明顯的界限，也無法人為地將其區(qū)分開來。而什么范圍分包內(nèi)容屬于勞務(wù)分包？現(xiàn)在勞務(wù)分包的趨勢是，施工企業(yè)希望勞務(wù)企業(yè)承擔(dān)越多的工作越好，以降低自己的生產(chǎn)管理成本。正是由于界限的模糊，雙方簽訂的合同極有可能被認(rèn)定為違法分包或者轉(zhuǎn)包無效。
（二）針對問題提出的改進(jìn)建議
1、健全相關(guān)法律法規(guī)。建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理，使得大量的施工隊伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，有些業(yè)主以各種理由、客觀原因，除按招標(biāo)文件簽訂“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，私下與承包商再簽訂一份在實際施工活動中被雙方認(rèn)可的“陰合同”。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對等的“陰陽合同”，違反國家有關(guān)法律、法規(guī)，會嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。
面對該種隱患，首要任務(wù)是建立健全法律法規(guī)，使建筑企業(yè)在進(jìn)行建筑勞務(wù)交易時有章可循，使建筑行業(yè)管理部門在管理時有規(guī)可照，使政府行政執(zhí)法時有法可依。一是加快制定分包法律。用以界定工程分包關(guān)系并適應(yīng)市場發(fā)展需要，明確承包企業(yè)進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)分包必須使用有相關(guān)資質(zhì)的企業(yè), 禁止“包工頭”承攬分包工程業(yè)務(wù)，大幅提高勞務(wù)分包企業(yè)在建筑勞務(wù)分包市場中所占的比例，確保工程分包行為及其監(jiān)管行為在法制軌道上運行。二是要加快制定配套法規(guī)和扶持勞務(wù)分包企業(yè)的政策。勞務(wù)分包企業(yè)是吸納農(nóng)村轉(zhuǎn)移勞動力的主要力量，因此對勞務(wù)分包企業(yè)應(yīng)實施法律保護(hù)和具有針對性的行業(yè)、財政政策取向，通過這一措施，為勞務(wù)企業(yè)提供了良好的政策保障【6】。
2、保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。建筑市場長期以來存在的供大于求的現(xiàn)象，許多資質(zhì)等級低，信譽(yù)差的施工企業(yè)為了生存，依托于大型施工企業(yè)，以轉(zhuǎn)包或者違法分包的方式來承攬工程，在幾經(jīng)轉(zhuǎn)包，層層剝皮后，實際的施工人已經(jīng)沒有利潤，只能依靠偷工減料、克扣工人工資維系企業(yè)生存，拖欠工程款的問題十分突出，而大量的農(nóng)民工就是最直接的拖欠工程款的買單人。
根據(jù)相關(guān)司法解釋【7】實際施工人可以將施工單位也作為被告起訴，要求施工企業(yè)在未付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。可見保護(hù)分包人的合法權(quán)益已經(jīng)上升到法律的高度。如果施工單位能夠嚴(yán)格按照合同約定向勞務(wù)分包企業(yè)支付工程款，并不會因此承擔(dān)責(zé)任。如果遇到不理性的小包工頭，不按照法律規(guī)定進(jìn)行維權(quán)，而是通過吵鬧、上訪、堵路等手段直接要求施工企業(yè)支付勞務(wù)報酬，不僅會造成施工企業(yè)某些難以挽回的損失，也會給社會的穩(wěn)定造成一定的影響。
3、完善分包合同示范文本【8】。隨著我國加入WTO，建筑市場同樣面臨對外開放問題，在工程管理的許多方面要與國際慣例接軌。因此，我們要參考國際FIDIC文本格式的內(nèi)容完善國內(nèi)符合市場經(jīng)濟(jì)特點的分包合同示范文本。分包合同涉及了總承包合同中的相關(guān)內(nèi)容，具有特殊性，在工程招標(biāo)過程中，總承包合同是由業(yè)主提供的，承包商在中標(biāo)后只能接受不能修改。勞務(wù)分包合同因自身的特點，無法完全照搬總包合同中的內(nèi)容。其合同條款只能根據(jù)實際情況，按照雙方的具體要求進(jìn)行擬定，往往費時費力。這就需要一份完善的分包示范文本，減輕合同擬定壓力，節(jié)約時間，規(guī)范分包市場。
同時在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)以司法解釋的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，制定分包人的權(quán)益保護(hù)條款。明確將與技術(shù)、主要設(shè)備、材料、工程管理等方面的工作從分包合同中區(qū)別出來，將勞務(wù)分包的范圍嚴(yán)格限定在勞務(wù)這一范圍上來，規(guī)避應(yīng)該避免的風(fēng)險。使那些以勞務(wù)分包名義行轉(zhuǎn)包或者違法分包之實的現(xiàn)象缺乏生存土壤。
4、約束掛靠對象的權(quán)利義務(wù)。建筑行業(yè)的掛靠對象囊括了最高一級的施工承包單位到中間的分包公司、最下一級的“包工頭”施工隊伍。“包工頭”是建筑市場化和勞動力解放的新型產(chǎn)物，是以包工頭為承包人的施工勞務(wù)作業(yè)隊伍，普遍存在于當(dāng)前的勞務(wù)市場中。這種隊伍一般掛靠在有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)名下，以該企業(yè)的名義承接工程，獲得利潤后支付一定的掛靠費用。對施工單位來講，將勞務(wù)分包給掛靠的企業(yè)其必然會面臨較多的風(fēng)險【9】。比如包工頭與掛靠的勞務(wù)分包企業(yè)之間僅僅存在繳納和收取管理費的關(guān)系，勞務(wù)分包企業(yè)并不會真正關(guān)心包工頭是否會全面的履行勞務(wù)分包合同。包工頭在履行勞務(wù)分包合同過程中可能僅僅追求經(jīng)濟(jì)利益，并不會關(guān)心企業(yè)的信譽(yù)等品牌利益，如發(fā)生安全、質(zhì)量事故。還有就是包工頭一般不與勞務(wù)人員簽訂勞動合同，這種用工模式下對工人的管理會有所欠缺，工人的流動性大，技術(shù)以及安全培訓(xùn)不到位，發(fā)生安全、質(zhì)量事故也是在所難免。一旦發(fā)生安全、質(zhì)量事故造成停工或者有關(guān)部門的處罰將會給是施工企業(yè)造成重大損失，也給社會帶來許多負(fù)面影響。所以，勞務(wù)企業(yè)在選擇掛靠對象時，要提高風(fēng)險意識，嚴(yán)格控制掛靠數(shù)量，把好掛靠質(zhì)量關(guān)，選擇誠信度較高的企業(yè)，簽訂掛靠合同，全面、完整的在合同中約定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少自己的風(fēng)險。
來源：中國法院網(wǎng)成都法院
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