勞動用工法律關系中的風險與法律責任承擔在司法實踐中歷來就考驗著一線法律工作者的智慧，而層出不窮的用工關系又不斷涌現(xiàn)，如企業(yè)間借用員工的現(xiàn)象，就超越了我國《勞動合同法》規(guī)定的用工范疇，屬于典型的非標準勞動關系。那么，當企業(yè)間借用員工時容易引發(fā)哪些風險呢？
案例1：園區(qū)用人企業(yè)買單
A工業(yè)園管理處（以下簡稱“A工業(yè)園”），有六家具有獨立法人的企業(yè)（以下簡稱“六企業(yè)”）入駐，為便于“A工業(yè)園”出入人員的管理，“A工業(yè)園”經(jīng)與“六企業(yè)”協(xié)商，以“A工業(yè)園”名義對外招聘六名保安員，負責“A工業(yè)園”的安全保衛(wèi)工作，六名保安員的勞動報酬與社保費用等均由“六企業(yè)”分擔。
后在實際用工過程中，因過度加班引發(fā)加班費報酬計算標準與支付責任的承擔問題，從而引發(fā)了用工主體與責任承擔之勞動爭議糾紛。
案例2：突發(fā)情況借人救急
A、B公司均為香港某集團公司在內(nèi)地開辦的各自具有獨立法人資格的房地產(chǎn)企業(yè)。
A公司房地產(chǎn)項目在施工過程中，因意外事故導致一線員工50多人受傷住院治療。由于工程時間緊，加上B公司的項目處于收尾階段，A公司通過香港某集團公司與B公司協(xié)調(diào)，從B公司調(diào)出50名一線員工給A公司臨時使用三個月，三個月期滿再回 B 公司，該50名員工在三個月內(nèi)的工資及待遇按B公司的原待遇不變，先由A公司按月直接支付給B公司，然后由B公司按時支付該50名員工。
因一名借用的員工在后續(xù)施工中發(fā)生工傷事故，從而引發(fā)了勞動糾紛。
分析：法律并未明令禁止
所謂借用員工，是指用人單位、借用單位（即用工單位）和員工三方經(jīng)協(xié)商，由用人單位保留與員工的勞動關系，而員工在用工單位從事勞動并獲得報酬（有的直接支付員工、有的由用工單位支付給用人單位后再由用人單位支付給員工）的一種特殊用工方式。
我國《勞動合同法》對此沒有明確規(guī)定，但勞動部《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第7條規(guī)定，用人單位應與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學期間，勞動合同中的某些相關條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更。
由此可以看出，我國法律并沒有禁止這種特殊的用工形式，只是強調(diào)借用期間的勞動合同條款可作相應變更。
可見，這種特殊的用工形式在法律上是默許的。
但是，這種特殊的用工形式由于相互之間既存在勞動法律關系（用人單位與員工之間），又存在民事法律關系（用人單位與用工單位之間），故在司法實踐中存在的風險也是十分明顯的。
風險：雙重用工平添麻煩
借用員工由于同時存在名義上的用工主體和實際用工主體，首先就面臨雙重用工的法律風險。
《勞動合同法》第39條第2款第（四）項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以隨時解除勞動合同。這種列舉性的規(guī)定說明《勞動合同法》并沒有禁止雙重勞動關系。
再如《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》 （法釋〔2010〕12號）第8條也規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。
這些規(guī)定從司法實踐的層面也認可了雙重勞動關系的現(xiàn)實存在。
雖然雙重勞動關系在司法實踐中存在，但我國《勞動合同法》第7條明確規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。這表明《勞動合同法》只認可單一性的勞動關系而不認可雙重性的勞動關系，其法律風險顯而易見。
更何況《勞動合同法》第39條還規(guī)定“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同”，這表明勞動者與用人單位建立雙重勞動關系的，用人單位可作為解約的理由。
既然借用員工會導致雙重用工的事實，則因雙重用工而產(chǎn)生主體歸屬風險也是不言而喻的。
關于用工主體，勞社部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā) 〔2005〕12號）第4條規(guī)定，建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。依此，用工主體就是建立勞動關系中的用人單位。
那么，案例1與案例2兩糾紛的用工主體又如何確認呢？
案例1中的A工業(yè)園管理處，因不具有獨立法人資格而不具有招用員工的主體資格，其雖與保安員之間存在招用關系，但由于欠缺勞動關系中用工的其他要件，不符合用工的構成。
案例2中的A公司，其雖然具有獨立法人資格，也具有招用員工的主體資格，從表面上看與50名員工之間存在著實質的用工關系，也符合法定的用工條件，但從“該50名員工在三個月內(nèi)的工資及待遇按B公司的原待遇不變，先由A公司按月直接支付給B公司，然后由B公司按時支付該50名員工”的情況來看，A公司顯然又不是這50名員工的用工主體。
雖然工傷事故糾紛的勞動者一方可以將A公司列為糾紛的當事人之一，但這絲毫改變不了A公司不是該50名員工的用工主體之屬性。
由此可見，借用員工發(fā)生工傷事故的賠償責任到底由誰承擔也是潛在風險。
責任：原單位責無旁貸
根據(jù)《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第74條規(guī)定，企業(yè)……外借人員和帶薪上學人員，其社會保險費仍按規(guī)定由原單位和個人繼續(xù)繳納，繳納保險費期間計算為繳費年限。
《工傷保險條例》第41條第3款也規(guī)定，職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。
這表明在發(fā)生借用員工的情況時，原用人單位仍然是勞動法律關系的責任主體，不能因員工借用而免除或轉嫁用人單位的社保責任。
特別是當用工單位發(fā)生破產(chǎn)、注銷、無力承擔借用員工的賠償或惡意逃避責任等風險時，用人單位必將承擔起借用員工的諸如工作安排、社會保險費繳納、解除勞動關系的補償或賠償?shù)蓉熑巍?
當借用員工發(fā)生工傷重度傷殘或死亡時，用人單位也不可避免地要承擔長期支付借用員工的工傷津貼、供養(yǎng)借用員工親屬撫恤金差額等附隨義務，這必然對用人單位帶來長期困擾。
建議：簽訂合同規(guī)范用工
為了避免在借用員工后，給企業(yè)和員工帶來不必要的麻煩和法律風險，用人單位應該注意以下幾點：
1、規(guī)范用工。
員工借用行為無論在法律意義上還是在現(xiàn)實生活中，始終是一種不規(guī)范的用工行為，也可稱為一種異化用工行為。其與正常用工相比，顯然是用人主體與用工主體錯位。
由于用工主體的錯位，用人單位往往無法全面履行勞動合同中約定的、用人單位對員工的義務，也無法全面監(jiān)控用工單位在實際用工過程中是否在嚴格履行 《勞動合同法》，導致最終發(fā)生糾紛還要承擔責任。
因此，用人單位有必要對外借員工能解除合同的盡量解除合同，讓外借員工直接與用工單位簽訂勞動合同。盡可能降低管理成本，避免引火燒身。
2、完善勞動合同。
《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
第8條同時規(guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況。若用人單位發(fā)生員工外借情形時，應當將外借的事實、工作地點與崗位的變更等作相應的告知和在勞動合同中作相應的約定，并取得外借員工的書面同意，以此規(guī)避可能會發(fā)生的法律風險。
3、夯實三方協(xié)議。
如果必須臨時借用員工，用人單位、用工單位和外借員工三方應當簽訂完備的協(xié)議，這是形成員工借用的基本條件，也是明確三方權利義務的載體，協(xié)議必須是三方自愿簽訂并反映各自的真實意愿。
首先，三方協(xié)議務必明確諸如工作條件、工作內(nèi)容、職業(yè)危害、工作時間等與借用員工權利義務密切相關的事項，并以協(xié)議方式將上述責任歸責為用工單位承擔。
其次，關于解除勞動合同補償、員工工傷及最終賠償責任等也應在協(xié)議中明確，特別要約定當用人單位因與借用員工發(fā)生勞動爭議涉及賠償?shù)荣M用的，用人單位有權向用工單位追償。
最后，為保護借用員工的切身利益和規(guī)避風險，還可在協(xié)議中明確約定由用工單位為借用員工購買意外傷害保險，以應對超出法定保險賠償限額情形的發(fā)生。
4、強化用工監(jiān)督。
由于用人單位是借用員工法律責任的最終承擔者，故要將三方協(xié)議落到實處，規(guī)避用人單位風險和保護借用員工合法利益，用人單位有必要采取超前的防范措施。
除要及時了解用工單位在使用借用員工過程中的相關情況外，還要對用工單位隨時可能發(fā)生的違規(guī)情況和可能侵害借用員工權益的苗頭及時提醒、制止與糾正，力爭做到預先介入與防控。
用人單位還要全面掌握用工單位的相關運營狀態(tài)及財務信息等，盡可能地避免因用工單位無力承擔借用員工的補償或賠償責任而導致轉嫁到用人單位承擔。
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