隨著《勞動法》、《勞動合同法》以及最高人民法院司法解釋的相繼出臺與實(shí)施，用人單位與勞動者之間的勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系都已明確確立。但在審判實(shí)踐中存在著幾種特殊的勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系是勞動法和勞動合同法未明確規(guī)定的，如在工程承包方面，發(fā)包方將工程發(fā)包于無資質(zhì)的承包方，工程中的勞動者與發(fā)包方、承包方的關(guān)系如何確立；用人單位的職工臨時讓他人幫工，幫工與用人單位及職工的關(guān)系如何確立；一般的民房建設(shè)中，“小工”與業(yè)主及“領(lǐng)工人” 的關(guān)系如何確立等等。這些特殊勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系如何確立，直接關(guān)系到勞動者的切身利益的保護(hù)，而在審判實(shí)踐中這也一直是個難題。如何解決這些難題，需審判員根據(jù)有關(guān)立法本意和相關(guān)法律規(guī)定，同時結(jié)合審判員的審判經(jīng)驗(yàn)去正確判斷，才能正確地把握勞動者與他人的關(guān)系，才能正確地解決問題，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。筆者結(jié)合自己在審判實(shí)踐中的認(rèn)識談以下觀點(diǎn)。
一、發(fā)包人將標(biāo)的物分包給無資質(zhì)的承包人，勞動者與發(fā)包人和承包人的關(guān)系確認(rèn)。
這里的發(fā)包人一般是指一級承包人，及在工程招標(biāo)中利用自己的實(shí)力、按照法律程序競爭，成為中標(biāo)的工程承包者，他們都是有資質(zhì)的承包者。而工程承包后，他們往往將工程分割分包給一些實(shí)力較小的承包者即二級承包者，這時他們的身份為之轉(zhuǎn)換，成為發(fā)包方。二級承包者許多都無資質(zhì)，然而工程卻是由他們組織勞動者完成的，他們之間也往往不簽任何連帶合同。在這種情況下，勞動者與發(fā)包方、無資質(zhì)的承包方的關(guān)系如何確立，實(shí)踐中有三種意見：1、勞動者與承包方構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)槌邪诫m無相應(yīng)的資質(zhì)，但勞動者是其招聘的，勞動者受其管理與約束，勞動者的勞動是在他們的指示下進(jìn)行的，而勞動者與承包者的關(guān)系也比較松弛，勞動者可以隨時解除勞務(wù)關(guān)系，承包者亦是如此。而勞動者的報酬是承包者從獲取的工程款中抽取并分配給勞動者，勞動者與發(fā)包方無任何關(guān)系，發(fā)包方甚至從未見過勞動者，故勞動者與承包者構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者的權(quán)益受到侵害，應(yīng)由承包者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2、勞動者與發(fā)包方構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。發(fā)包方在分包工程時，首先要審查承包者的資質(zhì)，若將工程分包給無資質(zhì)的承包者時，發(fā)包方存在過錯責(zé)任。勞動者雖是承包者招聘，發(fā)包方或知或不知，但因承包者無用工主體資格，所以勞動者與發(fā)包方有著內(nèi)在的關(guān)系，也可以認(rèn)為承包者招聘的勞動者就是發(fā)包方的工人，而發(fā)包方作為受益者和利益分配者，應(yīng)是勞動者的用工主體，同時，勞動者與發(fā)包方的關(guān)系相對松弛，故勞動者與發(fā)包方不構(gòu)成勞動關(guān)系，而構(gòu)成構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者的權(quán)益受到侵害，應(yīng)由發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3、勞動者與發(fā)包方構(gòu)成勞動關(guān)系。第一從事實(shí)依據(jù)上看，勞動者與他人的勞動關(guān)系是由承包工程所產(chǎn)生的，這種勞動關(guān)系因工程結(jié)束而終止，從而符合《勞動合同法》第十五條規(guī)定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，即：以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定一某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動合同。從此情況可以推定勞動者與發(fā)包方只能構(gòu)成勞動關(guān)系，而非勞務(wù)關(guān)系。因發(fā)包方將工程分包于無資質(zhì)的承包者，其存在著過錯責(zé)任，而承包者無用工主體，其招聘的勞動者應(yīng)為發(fā)包方的工人，故從事實(shí)方面，勞動者與發(fā)包方構(gòu)成勞動關(guān)系。第二從法律依據(jù)上看，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”《關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》（勞辦發(fā)【1997】62號）第一條規(guī)定：“企業(yè)在租賃、承包過程中，如果承租方或承包方無經(jīng)營執(zhí)照，僅為個人（或合伙）與出租方或發(fā)包方簽訂租賃（或承包）合同，若發(fā)生傷亡事故應(yīng)認(rèn)定出租方或發(fā)包方為事故單位。”為此，從事實(shí)依據(jù)上、法律依據(jù)上都體現(xiàn)出勞動者與發(fā)包方構(gòu)成勞動關(guān)系。
筆者同意第三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)看似合情合理，但其疏忽了用工主體和發(fā)包方過錯責(zé)任的觀念；第二種觀點(diǎn)雖顧及到了用工主體和過錯責(zé)任的規(guī)定，但不符合法律的相關(guān)規(guī)定，故這二種觀點(diǎn)缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。第三種觀點(diǎn)從事實(shí)上分析，符合《勞動合同法》第十五條規(guī)定，從法律上分析符合勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）第四條、《關(guān)于對企業(yè)在租賃過程中發(fā)生傷亡事故如何劃分事故單位的復(fù)函》（勞辦發(fā)【1997】62號）第一條規(guī)定，所以觀點(diǎn)正確。
二、勞動者與無相關(guān)經(jīng)營證照的企業(yè)的關(guān)系確認(rèn)。
有關(guān)法律均規(guī)定企業(yè)經(jīng)營必須有相關(guān)的經(jīng)營證照。但現(xiàn)實(shí)中有些企業(yè)未在工商管理部門登記、未領(lǐng)取相關(guān)的證照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷、營業(yè)執(zhí)照期限屆滿而從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。他們與合法經(jīng)營的企業(yè)一樣，有企業(yè)名稱、建立規(guī)章制度、招聘勞動者工作，正規(guī)的生產(chǎn)、銷售。這種情況下勞動者與企業(yè)之間構(gòu)成何種關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中看法不一。一種意見認(rèn)為應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系確立。《勞動合同法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體也適用本法。這里所說的用人單位應(yīng)具備合法經(jīng)營資格。而不具備經(jīng)營資格的企業(yè)不能成為用工主體，其與勞動者之間不能構(gòu)成事實(shí)勞動關(guān)系。根據(jù)法律規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的企業(yè)發(fā)生民事糾紛，應(yīng)由出資人承擔(dān)法律責(zé)任，即以企業(yè)名義招聘勞動者的行為實(shí)質(zhì)上是出資人個人的行為，而出資人是自然人，自然人與勞動者之間形成的是勞務(wù)關(guān)系。第二種意見認(rèn)為應(yīng)按勞動關(guān)系確立。首先從客觀事實(shí)上講，不具備經(jīng)營資格的企業(yè)屬非法用工主體，它們雖在形式上不符合用工主體的條件，但實(shí)質(zhì)上已構(gòu)成企業(yè)的實(shí)質(zhì)要件，實(shí)踐中應(yīng)根據(jù)其實(shí)質(zhì)要件來判斷是否構(gòu)成用人單位.非法用工主體違反的是行政法規(guī),應(yīng)受到行政處罰,但行政處罰不影響其民事行為的效力,同時在用工關(guān)系中,勞動者作為關(guān)系的相對方,并不存在任何過錯責(zé)任,不能因用工單位的過錯而導(dǎo)致勞動者不受勞動法律的保護(hù)。而現(xiàn)行實(shí)施的新《工傷保險條例》第六十六條、《勞動合同法》第九十三條、第九十四條的規(guī)定，也已將非法用工關(guān)系納入了調(diào)整范疇，可見只要非法用工主體與勞動者之間簽訂的勞動合同不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗的原則，即使存在非法用工，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其勞動關(guān)系的存在。這樣發(fā)生糾紛時就可以按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，同時，用人單位不存在或無力承擔(dān)責(zé)任時，由其出資人承擔(dān)責(zé)任，故此這種情況應(yīng)按勞動關(guān)系確立。
筆者認(rèn)為，兩種觀點(diǎn)都有其事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，而法律規(guī)定也沒有明確適用哪一種觀點(diǎn)。但從立法本意上講，無論是《勞動法》、《勞動合同法》《工傷保險條例》以及最高院《關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其立法宗旨都是為了充分保護(hù)勞動者的權(quán)益，而從這個宗旨考慮，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)給予勞動者選擇的權(quán)利，當(dāng)事人可以選擇訴訟。因?yàn)閷?shí)踐中，尤其是農(nóng)村無證經(jīng)營的企業(yè)，勞動者往往疏忽了工傷認(rèn)定的期限，而企業(yè)也不會主動去申請工傷認(rèn)定，所以勞動者利益受到損害時，大部分勞動者都是在超過法定工傷認(rèn)定期限后，才啟動法律程序來保護(hù)自己的權(quán)益。如果只有選擇勞動關(guān)系去訴訟，勞動者的權(quán)益不能得以保護(hù)，這就違背了保護(hù)勞動者法律立法的宗旨。故審判實(shí)踐中應(yīng)賦予勞動者選擇訴訟的權(quán)利，勞動者可以選擇第一種觀點(diǎn)訴訟，也可以選擇第二種觀點(diǎn)訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)受理。也只有這樣才能充分保護(hù)勞動者的權(quán)益，也合乎法律的立法本意。
三、掛靠的建筑隊(duì)、掛靠公司與勞動者的關(guān)系的確立。
掛靠的建筑隊(duì)是指自己無建筑資質(zhì)，而掛靠于有建筑資質(zhì)的建筑公司，利用他人的資質(zhì)條件進(jìn)行建筑活動的建筑隊(duì)。這些建筑隊(duì)無任何經(jīng)營證照，但其有相對固定的工人，獨(dú)立核算，定期向掛靠公司繳納一定的費(fèi)用，對外用掛靠公司的名義進(jìn)行經(jīng)營活動。建筑隊(duì)的工人權(quán)益受到侵害，如何確立工人與建筑隊(duì)和掛靠公司的關(guān)系，審判實(shí)踐中有兩種不同意見：一種意見認(rèn)為勞動者與建筑隊(duì)構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。理由是建筑隊(duì)無經(jīng)營證照，不能成為合法的用人單位，但其是一個獨(dú)立核算的組織，自負(fù)盈虧，勞動者由建筑隊(duì)招聘，服從其管理，并按建筑隊(duì)的指示去工作，報酬由建筑隊(duì)給付，這種關(guān)系的特征符合勞務(wù)關(guān)系的特征，故勞動者應(yīng)與建筑隊(duì)構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，與掛靠公司無關(guān)聯(lián)。第二種意見認(rèn)為，勞動者與掛靠公司構(gòu)成勞動關(guān)系。建筑隊(duì)無相關(guān)經(jīng)營證照，對外的一切事務(wù)均以掛靠公司的名義去進(jìn)行，雖然建筑隊(duì)獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，但其實(shí)質(zhì)上屬于掛靠公司的二級機(jī)構(gòu)，其一切行為均為代表掛靠公司實(shí)施，其招聘的勞動者亦屬于掛靠公司招聘的，而掛靠公司是合法的用人單位，故勞動者與掛靠公司構(gòu)成勞動關(guān)系。
筆者同意第二種觀點(diǎn)。建筑隊(duì)的經(jīng)營都是以掛靠公司名義進(jìn)行，無論是簽訂承包合同，還是進(jìn)行其他事物，均是代表掛靠公司進(jìn)行的，雖然與掛靠公司簽訂了掛靠合同，交付一定的費(fèi)用，但這只是他們內(nèi)部的約定，對其他人沒有約束力，承擔(dān)民事責(zé)任的主體應(yīng)是掛靠公司。而建筑隊(duì)招聘勞動者的行為屬于掛靠公司的職務(wù)行為，勞動者的工作是按照掛靠公司的指示進(jìn)行，故勞動者與掛靠公司構(gòu)成勞動關(guān)系。以此確立了勞動關(guān)系，符合《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，也能適用法律傾斜于勞動者的規(guī)定，更好的保護(hù)勞動者權(quán)益，避免了掛靠公司逃避責(zé)任，也避免了因建筑隊(duì)無力承擔(dān)責(zé)任或解散而導(dǎo)致勞動者的權(quán)益得不到保護(hù)。
四、一般民房業(yè)主與領(lǐng)工人、勞動者的關(guān)系確立。
一般的民房建設(shè)是業(yè)主與領(lǐng)工人（工頭）協(xié)商，或按工程量付款，或按工時付工資。商定之后，由領(lǐng)工人組織人員進(jìn)行施工建設(shè)。這里的領(lǐng)工人一般在施工中屬“大工”，工資相對于干雜活的“小工”要高。因業(yè)主和領(lǐng)工人是自然人，構(gòu)不成用工主體，所以可以排除勞動者與業(yè)主或領(lǐng)工人之間構(gòu)成勞動關(guān)系，他們之間一般存在勞務(wù)關(guān)系。如何把握一般民房建設(shè)中勞動者與業(yè)主以及領(lǐng)工人的關(guān)系，須遵循“利益分配原則”，即誰是利益分配主體，勞動者與誰構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。可以分兩種情況區(qū)別對待：1、業(yè)主按工程量支付給領(lǐng)工人工程價款。這種情況是業(yè)主與領(lǐng)工人協(xié)商一致，將整個民房工程或部分工程發(fā)包給領(lǐng)工人，工程結(jié)束后，業(yè)主負(fù)責(zé)將工程價款交付于領(lǐng)工人，由領(lǐng)工人在工程款中分配出工資，發(fā)放給領(lǐng)工人組織的施工工人，勞動報酬的數(shù)額由領(lǐng)工人與勞動者商定。這種情況下領(lǐng)工人就是利益分配的主體，勞動者的報酬與業(yè)主無關(guān)，而與領(lǐng)工人休戚相關(guān)。領(lǐng)工人既是工人的組織者，又是工資的分配者，故這種情況下，勞動者與領(lǐng)工人構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者在勞動中受到損害，領(lǐng)工人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。2、業(yè)主按勞動者人數(shù)、工時支付勞動報酬。這種情況是業(yè)主商定每個勞動者的勞動報酬，由業(yè)主按每個人的勞動情況支付報酬，領(lǐng)工人也和其他勞動者一樣從業(yè)主處領(lǐng)取應(yīng)得的報酬。這時領(lǐng)工人雖然是勞動者的組織人，但其不是利益分配的主體，而業(yè)主是利益分配的主體，故這種情況下，勞動者與業(yè)主構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。
五、被雇員雇傭的勞動者與雇主及雇員的關(guān)系確立。
在從事雇傭活動中，雇員按雇主指示去完成某項(xiàng)工作，而雇員又雇傭他人與其共同工作或讓他人單獨(dú)完成工作。這種現(xiàn)象在生活中普遍存在，如被雇傭的司機(jī)按車主的指示出車運(yùn)輸，司機(jī)卻臨時找他人代替其出車。這種情況下第三人與雇主還是與雇員構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中爭議頗大。第一種意見認(rèn)為，第三人與雇員構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。雇傭活動中，雇員應(yīng)按雇主指示去從事自己的工作，而雇員在工作中按自己的意思去雇傭第三人工作，不是雇主的意思表示，第三人從事工作是按雇員的指示去完成，而非雇主的指示。所以依據(jù)這些特征，從雇傭關(guān)系的性質(zhì)去比較，第三人與雇主不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，而與雇員構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。第二種意見認(rèn)為，第三人與雇主構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。雇員從事雇傭活動，是一種職務(wù)行為，其在雇傭活動中雇傭第三人工作，也是職務(wù)行為，無論雇主是否知道與否，雇員雇傭第三人的行為均代表雇主的意思表示，故第三人與雇主構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。第三種意見認(rèn)為，第三人與雇主、雇員均構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，第三人利益受損雇主與雇員應(yīng)承擔(dān)連帶賠償承擔(dān)。雇員從事雇傭活動，是按照雇主的指示工作，是職務(wù)行為，其雇傭第三人工作是職務(wù)行為，也就是說這種行為是雇主、雇員共同意思的表示。雇員按雇主指示工作，第三人按雇員指示工作，第三人完成的工作既是雇主要求完成的工作，也是關(guān)于要求完成的工作，雇主、雇員均為受益者。同時根據(jù)保護(hù)勞動者權(quán)益相關(guān)法律的傾斜精神，為充分保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定第三人與雇主、雇員均構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
筆者認(rèn)為這種情況應(yīng)按存在事實(shí)分別對待。第一、如果雇員在雇主不知情的情況下雇傭第三人工作，第三人所得報酬是雇員應(yīng)得報酬的一部分，而雇員在第三人工作時，其坐收利益或去從事雇傭活動以外的工作，這屬于雇員惡意雇傭第三人，作為受益人的雇員與第三人構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系；如果這種情況雇主知情并允許或默認(rèn)，第三人與雇主、雇員均存在勞務(wù)關(guān)系，在責(zé)任承擔(dān)上，雇主、雇員應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第二、如果客觀上雇員不能從事雇傭工作，但為了完成雇主指示的工作，雇員雇傭第三人代替其完成工作，同時雇員將自己所得報酬全部支付與第三人，這屬于雇員善意雇傭第三人。作為受益人的雇主無論知情與否，第三人均與其構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，雇主在第三人利益受損時應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
六、臨時幫工與職工及單位關(guān)系的確立。
幫工是指不要報酬，無償幫助他人完成某項(xiàng)工作的行為。單位職工在履行職務(wù)時，找他人臨時幫工，幫工人在幫工活動期間利益受損，單位和職工誰應(yīng)是被幫工人，誰應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任？如本院受理的一起案件就是如此情況，縣電業(yè)局職工張某在維修變壓器時，找了一個懂維修的同村的劉某幫助維修，期間變壓器發(fā)生爆炸，將幫工人劉某燒傷。劉某隨將張某、縣電業(yè)局作為被告訴至法院。幫工人與單位或職工哪一個構(gòu)成幫工關(guān)系，首先要確立誰是受益人，誰是被幫工人。單位職工或完成本職工作或完成單位指派的其他工作，其行為均為職務(wù)行為，因工作需要，職工在工作中找他人無償幫工，是在職務(wù)行為范疇內(nèi)，目的是為了完成本職工作或完成單位指派的其他工作，受益人應(yīng)是單位，故被幫工主體應(yīng)是單位。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條規(guī)定：幫工人在幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。故單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
七、司機(jī)與實(shí)際車主、掛靠公司的關(guān)系確立。
掛靠車輛是一種特殊的經(jīng)營方式。實(shí)際車主（自然人）負(fù)責(zé)實(shí)際占有和經(jīng)營車輛，但車輛登記的所有人是掛靠公司，對外一切活動均以掛靠公司名義出現(xiàn)。司機(jī)亦是特殊的勞動主體，實(shí)際車主雇傭司機(jī)從事雇傭活動，而司機(jī)名義上是掛靠公司司機(jī)。如何確立司機(jī)與實(shí)際車主、掛靠公司的關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)上進(jìn)行分析確定。
勞動關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織（統(tǒng)稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性的或者是特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)的法律關(guān)系，是相對松散的法律關(guān)系。
由兩種關(guān)系的性質(zhì)上看，第一、司機(jī)與實(shí)際車主屬勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)樗緳C(jī)是由實(shí)際車主聘用，雙方在工作性質(zhì)、報酬方面一般都是口頭約定，實(shí)際車主是掛靠車輛的實(shí)際經(jīng)營者，司機(jī)按照實(shí)際車主的指示去工作，報酬由實(shí)際車主支付，完成一定工作后，雙方任何一方都可以隨時解除關(guān)系，同時實(shí)際車主一般都是自然人，無用工主體資格，故司機(jī)與實(shí)際車主之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。第二、司機(jī)與掛靠公司構(gòu)成勞動關(guān)系。掛靠車輛的登記所有人是掛靠單位，實(shí)際車主雖是經(jīng)營者，但其對外經(jīng)營是以掛靠公司名義進(jìn)行，司機(jī)是實(shí)際車主聘用，但司機(jī)名義上是掛靠公司司機(jī)，而掛靠公司具有用工主體資格。同時依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第一款第五項(xiàng)的規(guī)定：“個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位。”可以確認(rèn)實(shí)際與掛靠公司構(gòu)成勞動關(guān)系。
司機(jī)在勞動中人身受損，可以就上述兩種法律關(guān)系擇其一而訴訟。第一、若司機(jī)以勞務(wù)關(guān)系訴訟，則實(shí)際車主為被告，應(yīng)按《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定裁定由實(shí)際車主承擔(dān)民事賠償責(zé)任。而現(xiàn)實(shí)中，司機(jī)在按勞務(wù)關(guān)系訴訟時，往往將掛靠公司也列為被告，請求掛靠公司或承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任或承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，有些法院也判決支持這種請求。這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)榘磩趧?wù)關(guān)系訴訟，相對方是實(shí)際車主，而司機(jī)與掛靠公司不構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，故掛靠公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二、若司機(jī)以勞動關(guān)系訴訟，那么掛靠公司為被告，應(yīng)按照工傷保險相關(guān)規(guī)定由掛靠單位承擔(dān)賠償責(zé)任。但依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定，掛靠公司承擔(dān)工傷賠償責(zé)任后，有權(quán)向?qū)嶋H車主追償。
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