《工傷保險條例》（簡稱條例，下同）頒布施行以來，一些地方出現了關于對“非法用工”是否需要進行工傷認定的問題（在這里主要指應該登記而沒有登記的企業）。這些地方工傷認定經辦部門認為，根據《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條之規定:“一次性賠償數額應當在受到事故傷害或患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。”故“非法用工”不需進行工傷認定。
筆者認為：是不是“非法用工”需要進行工傷認定？勞動保障工傷認定經辦部門應予受理并根據相關規定作出是否工傷的認定決定？
首先，從法律來看，根據《條例》及《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關規定，非法用工單位的職工受到傷害的，由該單位向受害職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《條例》規定的工傷保險待遇。這就說明了《條例》的立法本意實際上已經把“非法用工”造成的傷害納入工傷保險法規的范疇。第二款進一步明確，非法用工造成傷害的職工或直系親屬，就賠償數額與單位發生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規定處理。這里應該理解為“就賠償數額發生爭議”才按照處理勞動爭議的有關規定處理，而不是可以不做工傷認定。
其次，從對企業的公平的角度來看，根據前文所述，“非法用工”和工傷應該是同一性質的兩個概念，正式登記的企業里也有臨時雇請的人員，很顯然發生了事故只能是按雇傭關系處理。故在應該登記而沒有登記的企業里也不是每一個人與其都是“非法用工”這樣的準勞動關系（即有可能是臨時有些事就叫來干干的流動人員，不應屬于該企業成員的范疇，應按雇傭關系處理），故筆者認為從《條例》及相關配套政策的鏈條銜接及對企業公平的角度來看，是不是“非法用工”應當進行工傷認定。
最后，應該登記而沒有登記的企業大多都不簽訂勞動合同，沒有相應的規章制度，安全生產隱患較多，一旦發生真正的職工傷害案件多采取規避法律責任、拒絕調查取證、指使目擊者做假證、偽證，還有甚者采取關、停企業的手段，致使真正的受害職工合法權益得不到保護。為此，是不是“非法用工”應該由勞動保障行政部門依法行使職權來進行工傷認定，只有這樣才能有效的保障受害者的合法權益。
綜上所述，從法律精神、對企業的公平及對真正受害職工的合法權益有效保護來看，是不是“非法用工”應該進行工傷認定。
工傷保險涉及非法用工主體需要明確的問題
孟某,男,51歲。2005年3月,孟某經熟人介紹到本鎮的一家扣件廠做模具工,雙方口頭約定日工資60元,沒有簽訂勞動合同。入廠第9天,孟某工作時一鐵塊砸在右腿上,造成骨折,入院治療共用去醫療費6000元。孟某出院時,院方診斷證明載明:6個月內傷腿不能觸地,一年內不能負重。
孟某出院后,因右腿骨折是否算工傷、6000元的醫療費能否報銷與企業有了分歧。扣件廠以孟某工作時間短為由拒付醫療費。孟某便申訴至勞動爭議仲裁委員會,要求享受工傷待遇。在被告知應先進行工傷認定和勞動能力鑒定再申訴后,孟某遂向當地勞動保障部門提出工傷認定和勞動能力鑒定申請。在申請過程中,當地勞動保障部門查明扣件廠沒有營業執照,屬非法用工主體,孟某也提供不出與該廠存在勞動關系或事實勞動關系的有效證明。孟某的工傷認定和勞動能力鑒定申請被以勞動關系不明確,該廠屬非法用工主體、不具備用工資格為由駁回。
孟某下一步該怎么辦?只有在明確此案所涉及的以下幾個問題后,才能找到孟某討回公道的便捷途徑。
一、非法用工主體與勞動者之間是否形成勞動關系
我個人認為,非法用工主體與勞動者之間形成的關系應當是事實勞動關系。
首先,根據原勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第2項中的解釋:“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即,勞動者事實上已經成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用《勞動法》”。這其中對勞動關系的解釋是:“勞動者事實上已經成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動”。盡管扣件廠因種種原因未辦理工商營業執照,但是它作為一個以贏利為目的的經濟組織是客觀存在的,它與企業或個體經濟組織的內涵已經沒有差別。孟某進扣件廠工作、每天掙60元工資,都符合上述關于勞動關系的定義。
其次,《工傷保險條例》第63條“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位,以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工,受到事故傷害或者患職業病的,由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償,賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇”中的“職工”二字,也體現出非法用工主體與勞動者之間是一種勞動關系。
再次,《勞動保障監察條例》第33條“對無營業執照或者已被依法吊銷營業執照,有勞動用工行動的,由勞動保障行政部門依照本條例實施勞動保障監察,并及時通報工商行政管理部門予以查處取締”,也認可非法用工主體使用勞動者的行為是一種“勞動用工行為”,并且《勞動保障監察條例》和原勞動部辦公廳《對<關于非法用工主體能否實施行政處罰的請示>的復函》,都將這類用工納入了勞動保障行政部門行政權的管理范圍。由此可見,勞動者在非法用工主體從事有償勞動應當認定為事實勞動關系。
二、能不能對非法用工主體的傷亡人員進行工傷認定
從《工傷保險條例》對有關工傷認定的立法本意看,工傷認定的目的是確認職工傷亡的性質和原因,最終確定職工是不是應當享受工傷保險待遇。《工傷保險條例》第63條以及配套規章《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》,也是面對非法用工主體大量存在,且大多存在于縣城及鄉村等貫徹執行國家法律、法規相對薄弱地區的現狀,為了切實保護職工,尤其是農民工的工傷保險權益而特意制定的。
按照認定工傷的工作時間、工作地點、工作原因和勞動關系要素來衡量,如果非法用工主體的職工發生傷亡事故,對其進行工傷認定是完全符合條件的。如果能給在非法用工單位工作的職工進行工傷認定,一旦認定為工傷、工亡,就確認了非法用工單位的賠付責任,為以后的勞動能力鑒定和各項費用的賠付明確了前提責任,也為勞動爭議的順利解決奠定了堅實的基礎,尤其重要的是,為工傷職工以及工亡職工的直系親屬索賠開辟了一條便利的通道。至于在工傷認定過程中因非法用工主體的原因而造成的程序性問題,通過合理、合法的設計完全能夠解決。
因此,對非法用工單位的傷亡職工進行工傷認定,能前提性地解決非法用工單位在工傷發生后產生的種種矛盾,能及時明確非法用工單位的賠付責任,防止逃避責任現象的發生,也使勞動能力鑒定、工傷賠付以及勞動爭議的解決變得簡單明了,符合工傷保險法規、規章的立法本意,能有力地維護農民工的工傷保險權益。所以我認為,應當給非法用工單位的傷亡職工進行工傷認定。
三、非法用工單位傷亡職工該不該享受停工留薪待遇
《工傷保險條例》第63條明確規定,非法用工單位對工傷、工亡職工的賠償不得低于本條例規定的待遇。第31條規定,“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷治療的,在停工留薪期內,原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付”。勞動保障部的配套規章《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中,對非法用工單位傷亡職工的一次性賠償已全部列清。我認為應當明確一下,生活費標準不得低于傷者受傷前的勞動報酬,否則《工傷保險條例》第63條“賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇”,就可能得不到落實。
綜上所述,孟某首先應當收集證據,請求勞動爭議仲裁委員會確認其與扣件廠的事實勞動關系,然后申請工傷認定和勞動能力鑒定,再向勞動爭議仲裁委員會申訴,要求扣件廠:1、支付治療期間的生活費、治療費、護理費、住院期間的伙食補助費及所需的交通費等費用;2、根據勞動能力鑒定結果,要求支付一次性賠償金。
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