雇傭關系與個人勞務關系，在社會生活中大量發生，所引發的損害賠償責任分別在《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和侵權責任法中都已有明確的規定，《解釋》第十一條規定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。侵權責任法第三十五條規定：個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。盡管學界討論較多，但理論界和實務界對雇傭關系和個人勞務關系的認定依舊比較模糊，司法人員在面對此類案件時常常陷入法律適用的困境。
審理這類案件，走出適用法律困境之出路在于一個前提：判定個案之訴爭法律關系的類型，即爭議雙方構成雇傭關系還是構成個人勞務關系。
在侵權責任法研究小組編著的《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》一書中第257頁寫到：“本條（第三十五條）中的‘提供勞務一方’與‘雇員’在某種層面上含義相同；本條中的‘勞務’與‘雇傭’含義也無實質差別，只是在不同語境中的內涵和外延有所不同，各有所指；本法實質是以‘提供勞務一方’、‘接受勞務一方’、‘勞務’、‘勞務關系’等術語分別取代了‘雇員’、‘雇主’、‘雇傭’、‘雇傭關系’等術語�！�2008年《民事案件案由規定》中有“雇員受害賠償糾紛” 的案由，但2011年《最高人民法院關于修改〈民事案件案由規定〉的決定》中“提供勞務者受害責任糾紛”的案由，而“雇員受害賠償糾紛”的案由已經不見蹤影；同樣在2008年案由規定中的“勞務（雇傭）合同糾紛”案由被修改為2011年案由規定中的“勞務合同糾紛”。由此看來，似乎已經實質性的用“個人勞務關系”全面取代了“雇傭關系”，但筆者認為，這是值得商榷的�！吨腥A人民共和國侵權責任法條文理解與適用》一書的觀點屬于一種學理研究解釋，而非法律規定或司法解釋；而案由規定中有關案由設定的修改變化，只是從程序的角度方便人民法院規范案由登記而做出的，僅僅是一個程序性規定的司法解釋，并不能說明問題的實質，更不應以此邏輯性的推斷司法實踐中“雇傭關系”已經不存在了。除此以外，還有觀點認為，侵權責任法施行在《解釋》之后且是上位法，按照“新法優于舊法”或“上位法優于下位法”的原則，侵權責任法第三十五條的規定能完全替代《解釋》第十一條的規定。持這樣的取舍態度未免過于草率過于簡單化，并沒有從豐富多彩的現實生活形成了復雜多變的社會關系的角度，直面司法實踐追求個案實質正義之價值。法律實踐總是比法學理論走得更遠，司法人員必須以足夠的勇氣去應對紛繁復雜的個案，打破法律關系性質認定及法律適用的僵局。
筆者認為，勞動關系、雇傭關系和個人勞務關系仍時刻不停地在發生，雇傭關系區別于勞動關系而存在，個人勞務關系區別于雇傭關系而存在。判斷雇傭關系與個人勞務關系的區別，主要應當從法律關系構成要素入手：第一，從主體來看。雇傭關系發生的主體是不特定的，具有多元性，雇傭關系可以存在于法人、其他組織和個人之間，也可以存在于個人與個人之間；而個人勞務關系發生的主體是特定的，具有單一性，按照侵權責任法第三十五條的規定其只存在于個人與個人之間。第二，從客體來看。雇傭關系與個人勞務關系的客體雖然都指向“勞力”，但雇傭關系中雇員與雇主會形成一定的人身依附，而個人勞務關系中則完全沒有人身依附。第三，從內容來看。雇傭關系是完全有償的，雇主對于雇員的“勞力”付出必須支付相應的對價，而個人勞務關系則可以是有償的也可以是無償的。因此，雇傭關系的權利義務內容與個人勞務關系的權利義務內容存在著區別。除此以外，還可以從生產資料的提供、生產經營活動的性質等方面判斷區分是雇傭關系還是個人勞務關系。
正確區分雇傭關系與個人勞務關系的司法價值在于正確適用法律，確定損害賠償責任時，若判定訴爭法律關系是雇傭關系，就適用《解釋》第十一條的規定；若判定訴爭法律關系是個人勞務關系，就適用侵權責任法第三十五條的規定。從歸責原則來看，根據《解釋》第十一條的規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害的，應當由雇主來承擔賠償責任，適用的是雇主承擔無過錯責任原則；而侵權責任法第三十五條對此適用的則是過錯責任，即提供勞務一方和接受勞務一方均應當根據各自的過錯來承擔相應的責任。雇傭關系與個人勞務關系中的損害賠償責任適用不同的歸責原則，具有區分性質不同的法律關系而求法律公平正義之客觀現實基礎：《解釋》關于適用無過錯原則的規定，其宗旨即在于秉承權利義務相一致的民法基本精神，讓處于優勢地位的雇主承擔無過錯責任，可以使雇主在獲得利潤或更大利益的同時承擔更大范圍的風險，有利于促使雇主采取預防損害發生的措施；而侵權責任法關于適用過錯原則的規定，旨在增強提供勞務一方自我的安全意識和責任意識，較好地衡平個人勞務關系中接受勞務一方和提供勞務一方之間的利益，從而有利于促進社會和諧。
為走出法律適用泥潭，惟結合具體個案之實際，依照現行相關法律規定，遵循最基本的法律公平正義，既考慮給予通常處于弱勢地位的雇員、個人勞務提供者充分、有效和合理的保護，又不偏廢對雇主、接受勞務一方的合法權益的基本考量，才可能最終實現個案之法律正義。
（作者單位：華南農業大學）
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