裁判規(guī)則
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導(dǎo)讀：項(xiàng)目經(jīng)理(實(shí)際施工人)聘用的勞動者(農(nóng)民工)與建筑施工企業(yè)間是否存在勞動關(guān)系，被招用勞動者受傷時的工傷責(zé)任由誰承擔(dān)？由于工傷認(rèn)定系行政案件、勞動關(guān)系確認(rèn)系民事案件，使得這些問題成為當(dāng)前較為棘手的民行交叉難題。
最新出版的《民事審判指導(dǎo)與參考（總第64輯）》（杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編）就該問題結(jié)合案例展開了詳細(xì)分析，本期法信小編在第一時間整理相應(yīng)的裁判規(guī)則及相關(guān)案例，為您提供指導(dǎo)與參考。
推薦案例
建筑施工企業(yè)將工程發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者應(yīng)承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但不能據(jù)此認(rèn)定兩者之間存在勞動關(guān)系——鄧正波訴紹興縣廣友勞務(wù)分包工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
本案要旨：實(shí)際施工人（項(xiàng)目經(jīng)理）聘用勞動者(農(nóng)民工)與具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)就是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)雙方不存在勞動關(guān)系。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)應(yīng)對受傷農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險責(zé)任。但此系司法解釋對建筑施工企業(yè)擬制的法律責(zé)任，是對勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提傳統(tǒng)理論的突破，不能依據(jù)該工傷保險責(zé)任的承擔(dān)來反向推定雙方存在勞動關(guān)系。
案號：(2015)浙紹民終字第1149號
審理法院：紹興市中級人民法院
來源：《民事審判指導(dǎo)與參考》2015年第4輯（總第64輯）
司法觀點(diǎn)：
1.實(shí)際施工人（項(xiàng)目經(jīng)理）聘用勞動者(農(nóng)民工)與具備用工主體資格的建筑施工企業(yè)之間不存在勞動關(guān)系
首先，實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間并沒有絲毫的建立勞動關(guān)系的意思表示，更沒有建立勞動關(guān)系的合意。我國勞動合同法第三條明確規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須遵循自愿原則。自愿就是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)成的，任何一方不得將自己的意志加給另一方。自愿原則包括：訂不訂立勞動合同由雙方自愿、與誰訂立勞動合同由雙方自愿、合同的內(nèi)容取決于雙方的自愿。現(xiàn)實(shí)生活中，勞動者往往不知道實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人是誰，承包人、轉(zhuǎn)包人或分包人同樣也不清楚該勞動者是誰，是否實(shí)際為其工程提供了勞務(wù)。在這種完全缺乏雙方合意的情形下，直接認(rèn)定二者之間存在合法勞動關(guān)系，不符合實(shí)事求是原則。如果實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人根本沒有與勞動者訂立勞動合同的意思，我們通過仲裁或者司法判決方式強(qiáng)行認(rèn)定他們之間存在勞動關(guān)系，則等于違背了勞動合同法總則中對自愿原則的規(guī)定。
其次，如果認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，那么，將由具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人對勞動者承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，而實(shí)際雇傭勞動者并承擔(dān)管理職能的實(shí)際施工人反而不需要再承擔(dān)任何法律責(zé)任了，這種處理方式顯然不符合公平原則。如果我們許可這樣做法，實(shí)際施工人反而很容易逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。此外，如果強(qiáng)行認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，還會導(dǎo)致產(chǎn)生一系列無法解決的現(xiàn)實(shí)難題：勞動者會要求與承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人簽訂書面勞動合同；要求為其辦理社會保險手續(xù)；要求支付不簽訂書面勞動合同而應(yīng)支付的雙倍工資，等等。這些要求顯而易見都是不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С值摹?
再次，我們認(rèn)為，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任或民事責(zé)任。不能為了達(dá)到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包行為的目的，就可以任意超越勞動合同法的有關(guān)規(guī)定，強(qiáng)行認(rèn)定本來不存在的勞動關(guān)系。
最后，雖然不認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動者之間存在勞動關(guān)系，并不意味著勞動者的民事權(quán)益得不到保護(hù)。勞動合同法第九十四條規(guī)定：“個人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”實(shí)踐中個人承包經(jīng)營者(也就是實(shí)際施工人)往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財力，為了保護(hù)勞動者的權(quán)益，在勞動者遭受損失時，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動者提供周全保護(hù)的。從訴訟程序看，勞動者既可以單獨(dú)起訴實(shí)際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人列為共同被告；從實(shí)體處理看，勞動者既可以要求實(shí)際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
2.實(shí)際施工人聘用的勞動者與建筑施工企業(yè)之間實(shí)行勞動關(guān)系確認(rèn)與工傷賠償責(zé)任承擔(dān)的兩分法
通常認(rèn)定工傷以雙方存在勞動關(guān)系為前提。但由于建筑領(lǐng)域的客觀實(shí)際情形，建筑施工企業(yè)承擔(dān)工傷保險責(zé)任主要是出于對勞動者生存權(quán)益的保障，屬于法律擬制的替代責(zé)任，不同于勞動關(guān)系中用人單位對勞動者的工傷保險終局責(zé)任。
在建筑領(lǐng)域，對實(shí)際施工人招用的勞動者(農(nóng)民工)與建筑施工企業(yè)間應(yīng)實(shí)行勞動關(guān)系與工傷賠償責(zé)任的兩分法。實(shí)際施工人招用的農(nóng)民工受傷，請求確認(rèn)與具備合法用工主體資格的建筑施工企業(yè)間存在勞動關(guān)系的，民事訴訟中應(yīng)不予支持。但按照《工傷行政案件司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，受傷農(nóng)民工可以申請工傷認(rèn)定，并確定該具備合法用工主體資格的建筑施工企業(yè)為工傷責(zé)任承擔(dān)人。建筑施工企業(yè)雖對受傷農(nóng)民工承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但不因此反向推定雙方間存在勞動關(guān)系。此系司法解釋對建筑施工企業(yè)擬制的法律責(zé)任，是對勞動關(guān)系作為工傷認(rèn)定前提傳統(tǒng)理論的突破。
3.實(shí)際施工人聘用的勞動者與建筑施工企業(yè)間實(shí)行勞動關(guān)系確認(rèn)與工傷賠償責(zé)任承擔(dān)兩分法，有利于解決民行交叉難題
如果對建筑領(lǐng)域項(xiàng)目經(jīng)理(實(shí)際施工人)招用的勞動者(農(nóng)民工)與承包單位建筑施工企業(yè)間勞動關(guān)系確認(rèn)與工傷責(zé)任承擔(dān)問題不實(shí)行兩分法，則法院民行訴訟間將陷入相互鉗制的微妙境地。
一是如當(dāng)事人先經(jīng)行政訴訟，確認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系并認(rèn)定工傷。則在民事訴訟中將會產(chǎn)生未簽訂書面勞動合同的二倍工資、加班工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、補(bǔ)交社會保險等種種爭議。此類訴訟一旦擴(kuò)散，因勞動關(guān)系點(diǎn)多面廣，影響甚巨。浙江金華等地區(qū)已有案例，行政判決認(rèn)定受傷農(nóng)民工與建筑承包單位存在事實(shí)勞動關(guān)系、構(gòu)成工傷。其后勞動者提起民事訴訟，提出多項(xiàng)基于勞動關(guān)系的權(quán)利訴請。鑒于生效行政判決已認(rèn)定了事實(shí)勞動關(guān)系，民事審判只能對此予以支持。
二是如當(dāng)事人先經(jīng)民事判決，經(jīng)確認(rèn)雙方不存在事實(shí)勞動關(guān)系，則行政審判必然面臨能否認(rèn)定工傷的問題。如不予認(rèn)定工傷，則與前述《工傷行政案件司法解釋》規(guī)定相沖突。如予認(rèn)定工傷，則是在不存在勞動關(guān)系的前提下，確認(rèn)由建筑施工企業(yè)承擔(dān)工傷賠償責(zé)任，回到勞動關(guān)系確認(rèn)和工傷保險責(zé)任分立的思路上。
再者，除勞動者工傷情形下可通過社會保險行政部門工傷認(rèn)定程序和行政訴訟來認(rèn)定勞動關(guān)系之外，勞動關(guān)系認(rèn)定一般經(jīng)由勞動仲裁和民事訴訟進(jìn)行。如實(shí)際施工人招用的勞動者(農(nóng)民工)傷亡，經(jīng)由行政訴訟認(rèn)定其與建筑施工企業(yè)間存在勞動關(guān)系，而在同樣場所工作的其他未傷亡實(shí)際施工人招用的勞動者(農(nóng)民工)與建筑施工企業(yè)之間卻不存在勞動關(guān)系，將會導(dǎo)致同工不同關(guān)系的邏輯悖論。
（以上內(nèi)容摘編自：《項(xiàng)目經(jīng)理（實(shí)際施工人）聘用的勞動者（農(nóng)民工）與建筑施工企業(yè)間法律關(guān)系的界定——鄧正波訴紹興縣廣友勞務(wù)分包工程有限公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案》，載于《民事審判指導(dǎo)與參考》2015年第4輯（總第64輯），杜萬華主編，最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2016年6月出版。作者：浙江省高級人民法院民一庭法官江宇奇；浙江省紹興市中級人民法院研究室主任章建榮。）
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1.發(fā)包方因違規(guī)發(fā)包行為而承擔(dān)的用工主體責(zé)任不能推定出其與實(shí)際用工方雇傭的勞動者之間存在勞動關(guān)系——廖彥明與浙江城建集團(tuán)有限公司西安分公司勞動爭議糾紛
本案要旨：在實(shí)際用工方不能及時對受工傷的勞動者全面承擔(dān)責(zé)任時，由發(fā)包方因本身違規(guī)發(fā)包的行為而承擔(dān)與不具備用工主體資格的組織或自然人同種的責(zé)任，但是承擔(dān)用工主體責(zé)任并不能證明發(fā)包方與受工傷勞動者之間存在勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)參考報酬支付、人事管理等綜合因素考慮。
案號：（2015）陜民三申字第00393號
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來源：中國裁判文書網(wǎng) 2015.07.28
2.建筑施工單位承擔(dān)用工主體責(zé)任不能直接認(rèn)定建筑施工單位與實(shí)際用工方雇傭的勞動者間存在勞動關(guān)系——郎俊與營口華強(qiáng)鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司勞動爭議糾紛案
本案要旨：依據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定，建筑施工等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具有用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任，對于該條規(guī)定中的“承擔(dān)用工主體責(zé)任”，不能簡單解釋為“可以直接確認(rèn)建筑施工、礦山企業(yè)與勞動者存在勞動關(guān)系”，確認(rèn)勞動關(guān)系的成立與否仍應(yīng)根據(jù)勞動報酬支付、人事關(guān)系管理等綜合因素考量。
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審理法院：遼寧省高級人民法院
來源：中國裁判文書網(wǎng) 2015.11.20
3.建筑施工單位與被雇傭的勞動者間不存在發(fā)放工資等實(shí)質(zhì)性隸屬管理關(guān)系的不能認(rèn)定存在勞動關(guān)系——重慶鼎新公司訴楊坤貴確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
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來源：《人民法院報》 2014年1月30日第6版
4.有用工主體資格的發(fā)包方對不具備用工主體資格的承包方隨意招用的勞動者在發(fā)生因工傷亡時承擔(dān)“用工主體責(zé)任”不等同于成立事實(shí)勞動關(guān)系——劉思航與吉林省防汛機(jī)動搶險隊(duì)、從濤勞動爭議糾紛案
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來源：中國裁判文書網(wǎng) 2015.01.13
法律依據(jù)
1.《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
2.《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》
第三條 社會保險行政部門認(rèn)定下列單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位的，人民法院應(yīng)予支持：
（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；
（二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；
（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；
（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位；
（五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。
前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。
3.《人力資源和社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》
七、具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。
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