近年來，不繳、少繳、漏繳社會保險費引發的爭議日趨增多，勞動爭議仲裁機構、司法機關、社會保險行政部門在處理追繳社會保險費的問題上認識不一，學界也對該問題爭論不休，莫衷一是。社會保險費追繳屬于行政爭議，這在理論和實踐基本達成了共識，但對追繳社會保險費的時效問題又引發了波瀾。可謂是按下葫蘆起了瓢！追繳社會保險費涉及勞動者切身利益，應以法治思維和法治方式對追繳社會保險費時效問題進行認識和研究。
近日，拜讀了夏小偉同志《追繳社保的勞動監察時效適用實踐與思考》（2017年第3期《中國勞動》）一文，作者以自己親身承辦的四個典型案例，從勞動監察時效與性質、社會保險費追繳該不該適用勞動監察時效、如何適用勞動監察時效三個方面進行了闡述，最后得出追繳社會保險費適用勞動監察2年時效的結論。筆者讀后受益匪淺，但對該文的觀點不敢茍同，在此商榷。
一、社會保險費追繳是行政爭議已成共識
從社會保險爭議的類型看，社會保險爭議分為行政爭議和勞動爭議。行政爭議涉及行政機關的職責行使，其爭議通過行政復議或行政訴訟的途徑解決；而勞動爭議屬于勞動者與用人單位之間的矛盾糾紛，其爭議通過勞動仲裁或民事訴訟的途徑解決。未依法繳納社會保險費的法律救濟，是在勞動保障部門、社會保險行政部門或者社會保險費征收機構未依法處理時提起行政復議或者行政訴訟。因此，對勞動者來說，可以請求行政機關通過行政手段對未依法繳納社會保險費的行為予以救濟。
《勞動法》第100條規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金”；《社會保險法》第86條規定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款”；《社會保險費征繳暫行條例》、《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規定》（人社部令第13號）、《社會保險費申報繳納管理規定》（人社部令第20號）等均作了類似規定。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(法釋[2010]12號)第1條規定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。”該規定也是將雙方因申報繳納社會保險費的爭議排除在勞動爭議處理之外。由此可見，《社會保險法》第83條、《勞動爭議調解仲裁法》第2條規定的“社會保險爭議”是指用人單位未為勞動者申報繳納社會保險費、經辦機構又不能補繳，致使勞動者不能享受社保待遇而向單位主張社保賠償的爭議。因此，對用人單位違法繳納社會保險費的行為，其處理機關皆為人社部門或社會保險費征收機構。
二、勞動監察時效的認知與判斷
嚴格地說，期限是一個民法上的概念。期限是民事權利義務關系發生、變更、消滅的時間，其可分為期日與期間。? 期日是指不可分或視為不可分的特定時間點；期間是指從起始的時間到終止時間所經過的時之區間。法律上的期限與一定的法律關系相聯系，法律關系不同，期間所表述的法律意義就不同。
（一）期限在不同法律關系中的含義
按照《2017年國家司法考試輔導用書》的表述，民事法律中的期限表述為“時效”、行政法律關系中的期限表述為“追究時效”、刑事法律關系中的期限表述為“追訴時效”。
1、民事法律中的期限——時效
一般地，民事法律關系中的期限都用時效來表述。如，《民法總則》第188條規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年，法律另有規定的依照其規定；第189條規定，法律對仲裁時效有規定的依照其規定。《勞動爭議調解仲裁法》第27條規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。
時效，是指一定的事實狀態持續地達到一定期間而發生一定財產法效果的法律事實。? 時效是一種期限，是法定的。消滅時效，也稱訴訟時效，是債權人怠于行使權力持續到法定期間，其公力救濟權歸于消滅的時效。需要說明的是，訴訟時效和除斥期間盡管在表象上均表述為“期間”，但其價值的定位卻大相徑庭：訴訟時效的規范功能是為了維護新事實狀態，訴訟時效屆滿，新法律關系狀態得到法律肯定；除斥期間的規范功能旨在維護原事實狀態，除斥期間屆滿原事實狀態之法律關系狀態得到維持。?
2、行政法律關系中的期限——追究時效
行政法律關系，是指受行政法律規范調控的因行政活動而形成或產生的各種權利義務關系。行政法律關系中的期限主要表現為行政處罰，是行政機關追究當事人違法責任給予行政處罰的有效期限。原則上行政違法行為在2年內未被發現的，不再給予行政處罰，但法律另有規定的除外。
3、刑事法律關系中的期限——追訴時效
刑事法律關系是指刑事法律所調整的國家與公民之間的一種社會關系。追訴時效是刑法規定的追究犯罪人刑事責任的有效期限，超過這個期限，就意味著不能行使求刑權、量刑權與行刑權，因而導致刑罰消滅。
（二）勞動監察2年時效的認知與判斷
《勞動保障監察條例》第20條規定：“違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在２年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。前款規定的期限，自違反勞動保障法律、法規或者規章的行為發生之日起計算；違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日起計算”。《勞動保障監察條例》屬于國務院行政法規，其期限理應遵守行政法律關系中追究時效的規定，但對于2年時效有不同的理解。一種觀點認為，2年時效適用于勞動保障監察的一切行政行為，包括責令改正和行政處罰。另一種觀點認為，2年時效僅適用于行政處罰，并不適用于勞動保障監察的其他行政行為，因此，不能涵蓋社會保險行政部門或者社會保險費征收機構強制要求補繳社會保險費的行為，2年之后行政機關依然可以處理。
筆者同意第二種觀點，主要有以下理由：第一，對違反勞動保障法律、法規或者規章的行為，《勞動保障監察條例》第二十條規定中的“查處”的內涵一般應為對違法行為的調查、處理權，既包括責令改正、行政處罰，也包括責令改正和行政處罰。責令改正強調的是義務，行政處罰強調的是責任。義務和責任通常會并列使用，但在涵義上有細微的區分：查《現代漢語詞典》（1988商務印書館），義務的涵義是，公民或法人按法律規定應盡的責任；責任的涵義是，沒有做好分內應做的事因而應當承擔的過失。因此，責令改正的事項無論何時何地都是應當盡到的責任，與行政部門發現沒有盡到責任的時間無關；行政處罰是沒有做好分內的事情而應當承擔的法律責任，有時效限制。用人單位按時足額繳納社會保險費是法定義務，責令補繳或追繳社會保險費是一種糾正錯誤的行為，與2年的時效無關。第二，社會保險費的追繳沒有期限限制。《社會保險法》第63條規定：“用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構責令其限期繳納或者補足。”《社會保險費申報繳納管理規定》第7條第二款規定，社會保險經辦機構在開展社會保險稽核工作過程中，發現用人單位未如實申報造成漏繳、少繳社會保險費的，按照社會保險法第86條的規定處理。第16條規定：“用人單位申報后未按時足額繳納社會保險費的”、“因瞞報、漏報職工人數、繳費基數等事項而少繳社會保險費的”，社會保險經辦機構應當于查明欠繳事實之日起5個工作日內發出社會保險費限期補繳通知，責令用人單位在收到通知后5個工作日內補繳，同時告知其逾期仍未繳納的，將按照社會保險法第63條、第86條的規定處理。這表明，社會保險經辦機構在用人單位未按時足額繳納社會保險費時，有責任責令其限期繳納或者補足，對因監督管理不到位而造成勞動者待遇降低引發的爭議，勞動者可通過行政復議或行政訴訟的途徑解決。
綜上，筆者認為，勞動監察2年的追究時效適用的是行政部門的行政處罰行為。
三、勞動關系確認與社會保險費追繳的途徑選擇
勞動者在維權過程中，特別是勞動者在追繳社會保險費過程中往往首先要對是否與用人單位存在勞動關系進行申請確認，然后基于勞動關系再對社會保險費進行追繳。在仲裁和司法實踐中，由于缺乏統一的法律規范，對勞動關系確認是否適用仲裁時效，存在著截然不同的觀點。一種觀點認為，確認勞動關系雖然表面上并不涉及具體的權利，但在具體的案件中，勞動者要求確認勞動關系的目的往往在于要求用人單位補繳社會保險、解決工資報酬、加班費用等相關實體權利，理應適用仲裁時效的規定。另一種觀點認為，勞動關系確認解決的是當事人之間是否存在勞動法律關系，并不涉及對實體上的權利義務糾紛的處理，當然就不存在提起勞動爭議仲裁時是否超過申訴時效的問題，從這種意義上說，確認勞動關系應屬民事訴訟意義上的確認之訴。
筆者同意第二種觀點，主要有以下理由：
（一）從民法原理分析，勞動關系確認不適用仲裁時效制度
根據民法理論，“訴”有三類：確認之訴、給付之訴和變更之訴，在這三類“訴”中只有給付之訴和變更之訴適用訴訟時效制度，確認之訴不受訴訟時效限制。勞動爭議在救濟途徑上是民事處理的前置程序，其相關規定應適用民法的一般原理。第一，從民事訴訟的角度講，確認勞動關系是對勞動者和用人單位是否存在勞動關系這一法律關系的確認，屬于民訴中的確認之訴，不受訴訟時效限制。第二，確認勞動關系只是對法律關系的確認，并沒有實體權利的處理，盡管一方當事人申請確認勞動關系是為了進行下一步的權利維護。第三，申請確認勞動關系與將要進行的權利維護是兩個訴，不能將下一個訴求中應該適用的法律規定放到確認之訴中適用，因為申請人提出確認請求不是在行使請求權，也不存在義務人履行義務的問題。
（二）從勞動仲裁實踐看，勞動關系確認若適用仲裁時效制度將產生難以逾越的法律障礙和無法解決的社會問題
勞動仲裁實踐中，確認勞動關系涉及社會保險繳納、職業病診斷、工傷認定等勞動者權益的維護，若勞動關系的確認適用仲裁時效的制度規定，將會帶來社會不公，不能實現法律效果和社會效果的統一。
1、工傷認定中和職業病診斷過程中勞動關系的確認
工傷認定過程中勞動關系不明確的，應當首先進行勞動關系確認，且這種確認大多距離職工受傷的時間較長。工作中有這樣一個案例：聊城某生物有限責任公司職工謝某2011年6月18日在工作中被硫酸燒傷，被醫療機構診斷為雙下肢二度燒傷致殘。由于謝某一直在醫院治療至2012年6月18日才向社會保險行政部門提出工傷認定申請，要求認定其雙下肢二度燒傷致殘為因工受傷。社會保險行政部門對謝某提供的材料進行審查后認為，該申請材料中缺乏最重要的要件之一勞動合同或相關勞動合同證明文件，遂口頭告知謝某應及時向勞動爭議仲裁院提出勞動關系確認。2012年6月20日謝某向市仲裁機構提出勞動關系確認申請，7月10日勞動爭議仲裁機構作出裁定，認定謝某與該生物有限責任公司存在勞動關系。對于該案，勞動爭議仲裁機構的處理是正確的。第一，謝某的工傷認定申請沒有超過一年的申請時限，且符合《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(法釋[2014]9號)第七條規定“由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內”的要求；第二，謝某與聊城某生物有限責任公司沒有因勞動關系發生爭議，謝某只是要求對2011年6月18日在工作中受傷時是否存在勞動關系進行確認；第三，如果適用一年時效的規定不予受理，顯然對謝某造成不公，也不符合社會主義法治公平正義的理念。實踐中，還有一種勞動者在工作過程中死亡、其近親屬要求確認死亡者與用人單位存在勞動關系的案例，這不僅涉及時間問題，而且還涉及一個當事人主體資格問題，此時更應體現《勞動合同法》維護勞動者合法權益的立法本意。
實踐中還有很多因職業病診斷或因享受職業病待遇受阻后，要求申請勞動關系認定的案例。按照《職業病防治法》第五十五條規定，勞動者被診斷患有職業病，但用人單位沒有依法參加工傷社會保險的，其醫療和生活保障由最后的用人單位承擔；最后的用人單位有證據證明該職業病是先前用人單位的職業病危害造成的，由先前的用人單位承擔。因此，如果勞動關系確認的爭議適用時效制度的話，那么職工在離開原工作單位后沒有到其他用人單位工作，或者最后的用人單位有證據證明職工的職業病不是自己造成的，則可能導致職工無法追究該用人單位的工傷保險待遇責任。這顯然有違職業病具有較長潛伏期的規律，與職業病防治的立法目的不相符合。《職業病防治法》第五十條第一款規定，“職業病診斷、鑒定過程中，在確認勞動者職業史、職業病危害接觸史時，當事人對勞動關系、工種、工作崗位或者在崗時間有爭議的，可以向當地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁；接到申請的勞動人事爭議仲裁委員會應當受理，并在三十日內作出裁決。”從以上規定可以得出以下幾點：第一，職業病診斷、鑒定過程中，當事人對勞動關系的確認已經突破了《勞動爭議調解仲裁法》關于仲裁時效規定的限制。職業病診斷、鑒定過程中勞動關系的確認，不僅包括勞動者與爭議發生時正在服務的用人單位之間，還包括勞動者與以前服務的用人單位之間；不僅包括在職職工與用人單位之間，還包括離退休人員與原用人單位之間。這表明，這類勞動關系的確認相當一部分已經遠遠超過了一年的時間，應當視為是《職業病防治法》對仲裁時效的特別規定。第二，一般情況下，勞動人事爭議仲裁的時限是在受理后45內審理完畢，情況復雜的可以經仲裁委員會主任同意后延長15日，也就是說勞動人事爭議案件審理時限最長不超過60日，但從該規定可以看出，職業病診斷中的勞動關系確認案件，審理時限為30日，這體現了對該類職工的特殊保護。《職業病防治法》第四款規定，“勞動者對仲裁裁決不服的，可以依法向人民法院提起訴訟。用人單位對仲裁裁決不服的，可以在職業病診斷、鑒定程序結束之日起十五日內依法向人民法院提起訴訟；訴訟期間，勞動者的治療費用按照職業病待遇規定的途徑支付”。這表明，職業病診斷中的勞動關系確認并不同于普通的勞動人事爭議案件，其救濟時間是從職業病診斷、鑒定程序結束之日起而不是自收到仲裁裁決文書之日起，這充分體現了對勞動者的特殊保護。
2、社會保險維權中勞動關系的確認
工作中有這樣一個案例：李某原為某外貿公司職工，1991年9月調入某熱電公司工作，2013年11月辦理退休手續。在養老保險經辦機構核定退休待遇時發現，李某沒有繳納1999年1月至9月的養老保險費。當月，李某要求原工作單位某外貿公司補繳養老保險費，該公司以不存在勞動關系為由不予補繳。2013年12月，李某向勞動監察機構投訴，勞動監察機構以單位違法行為超過2年時限為由不予受理，2014年1月，李某申請確認1999年1月至9月與某外貿公司存在勞動關系。
該案例是勞動者在與用人單位解除或終止勞動關系若干年后，勞動者在檔案中發現用人單位沒有為其繳納社會保險的典型案例，在用人單位否認與勞動者之間存在勞動關系的情況下，勞動者必須先行申請確認與用人單位之間存在勞動關系，然后進行社會保險維權。此時向仲裁委員會提起勞動仲裁肯定已經超過一年的期限，如果這類案件適用仲裁時效駁回了勞動者訴求，那么勞動者下一步的維權將無法進行，這類群體的合法權益將被終結在駁回勞動關系請求的裁判上，必然造成此類群體權利無法保護的社會現象，也就導致了法律規定的適用障礙和矛盾沖突問題。
四、勞動監察與勞動仲裁在社會保險追繳上的角色定位
勞動監察履行的是行政機關對用人單位的監督管理職能，是一種行政執法活動；勞動仲裁是居中調解裁決勞動爭議糾紛，是一種準司法性質的仲裁活動。因此，二者在維護勞動者社會保險權益方面的角色就有了區分。
勞動監察分為日常巡查、勞動年檢和舉報專查，對用人單位履行法律、法規和規章的情況進行主動檢查、對勞動者舉報用人單位損害勞動者權益時進行專門查處。在勞動者社會保險權益的維護上，勞動監察履行的是責令整改職能，對逾期整改的則實施行政處罰措施。勞動仲裁則處于被動地位，當勞動者社會保險權益受到損害，且勞動關系不明確的情況下，勞動者只能到勞動爭議處理機構申請勞動關系確認，然后再向社會保險經辦機構申請社會保險費繳納。對此，人力資源社會保障部《關于城鎮企業職工基本養老保險關系轉移接續若干問題的通知》（人社部規[2016]5號）第四條作了關于一次性繳納養老保險費轉移的規定：“跨省流動就業人員轉移接續養老保險關系時，對于符合國家規定一次性繳納養老保險費超過3年（含）的，轉出地應向轉入地提供人民法院、審計部門、實施勞動保障監察的行政部門或勞動爭議仲裁委員會出具的具有法律效力證明一次性繳費期間存在勞動關系的相應文書”。這表明，對于社會保險費的補繳、追繳，應當有補繳、追繳期間存在勞動關系的相關文書，不僅表明勞動者追繳社會保險確認勞動關系的必要性，更進一步證明了確認勞動關系不適用勞動仲裁一年時效的合理、合法性。
綜上，在對追繳社會保險費時效的問題上，應當全面、系統地去研究，用法律思維和法治的方式去思考，最大限度地維護勞動者的合法權益。
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