現實中，不少單位存在這樣的職工——已達到或超過法定退休年齡，但沒有享受基本養老保險待遇，雙方之間又符合勞動關系特征，這部分勞動者是勞動關系還是勞務關系？他們能享受哪些勞動權益？發生工傷如何處理？要求簽訂無固定期限勞動合同怎么辦？未訂立書面勞動合同也需要支付雙倍工資嗎？他們能領取經濟補償金和賠償金嗎？這些問題，久久為爭，令人十分頭疼。從梳理的北上廣等五地高院的裁判實務看，目前各地高院的裁判觀點也不盡一致。
盡管認識不一，但近幾年來，各地都在進行著積極探索，林林總總也出臺了一些針對性的意見。令人欣喜的是，隨著實踐的不斷深入，一些爭議問題正漸漸明朗，一些引領歷史發展趨勢的做法正浮出水面。
作為一直關注這個課題的實務人員，我認為，這里面具有的標桿意義的有兩件事，很值得大家關注和推廣。
一件是：2017年3月30日，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會在鎮江市召開了全省勞動人事爭議疑難問題研討會。2017年7月，江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會印發了《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》（蘇勞人仲委[2017]1號）文件，文中第二條和第十二條，針對達到或超過法定退休年齡但不符合享受基本養老保險待遇且符合勞動關系特征的勞動者的用工關系和工傷等法律問題，紀要提出了頗有創新性的操作意見，具有很強的標桿意義，值得各地學習借鑒。
另一件是：2017年9月30日，浙江省人民代表大會常務委員會公布了《浙江省工傷保險條例》，自2018年1月1日起施行。浙江條例第三十九條規定，“經省社會保險行政部門批準，市、縣可以試行職業技工等學校的學生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續就業期間參加工傷保險。省社會保險行政部門應當加強指導”。開始探索超齡人員參加工傷保險的政策模式。
筆者認為，這兩個文件制定出臺的非常好，有非常積極的實務意義，很值得各地在處理類似問題時參考把握。
江蘇紀要至少有以下5個方面的標桿意義：
一是明確其勞動關系屬性。
關于“達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養老保險待遇勞動者的用工關系問題”，蘇勞人仲委[2017]1號第二條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。”
事實上，關于這部分超齡人員勞動關系和勞務關系之爭由來已久。
一種觀點認為，應該是勞動關系，持這種觀點的以《勞動法》和《勞動合同法》為依據，以山東等地法官為代表。
另一種觀點認為，應該是勞務關系，持這種觀點的以《勞動合同法實施條例》和地方條例、辦法等為依據，以廣東等地的法官和仲裁人員為代表。
早在2015年，《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》([2015]民一他字第6號)，在給山東省高級人民法院的答復早已明確，即：“對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動合同關系的終止，應當以勞動者是否享受養老保險待遇或者領取退休金為標準。”
此次江蘇意見明確這部分人員屬于勞動關系的特殊情形，符合《勞動法》和《勞動合同法》等上位法規定，符合最高人民法院民一庭答復精神，符合社會發展實際，具有較強的標桿意義。
注意，江蘇紀要的前提條件是“雙方之間用工情形符合勞動關系特征的”，才“應按勞動關系特殊情形處理”，而不是一律按勞動關系處理。至于什么是“雙方之間用工情形符合勞動關系特征”呢？按照《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條規定，同時具備下列情形的，勞動關系成立：
(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；
(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；
(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
二是明確“基本養老保險待遇”的限定范疇。
在此之前，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋〔2010〕12號）第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者(含農民工)與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》([2015]民一他字第6號)也用了“是否享受養老保險待遇”的表述。
此次蘇勞人仲委[2017]1號明確：“用人單位與其招用的已經依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生的用工爭議，按勞務關系處理。用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關系特征的，應按勞動關系特殊情形處理。”
“養老保險待遇”和“基本養老保險待遇”，這不僅僅是文字表述上的差異，更是內涵外延上質的區別。因為，按照《社會保險法》的有關規定，“養老保險待遇”的內涵大于“基本養老保險待遇”的內涵，除“基本養老保險待遇”外，現實中還包括城鄉居民社會養老保險、新型農村社會養老保險和城鎮居民社會養老保險等待遇較低的險種。實務中，常有一些單位或人員以勞動者已享受新型農村社會養老保險等待遇為由，否定勞動者與用人單位之間的勞動關系，侵害勞動者合法權益。
至于“養老保險待遇”和“基本養老保險待遇”的區別，詳細請見作者2017年2月17日在勞動法庫上發表的《詳細得要命：超齡人員基本養老保險待遇與工傷待遇不可兼得》。在此不再贅述。
筆者認為，法釋〔2010〕12號和[2015]民一他字第6號中的“享受養老保險待遇”，應當進一步解釋為《社會保險法》中的“享受基本養老保險待遇”。至于為什么法釋〔2010〕12號沒有采用《社會保險法》中說法，筆者揣測，可能是由于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》于2010年7月12日由最高人民法院審判委員會第1489次會議通過，自2010年9月14日起施行。而《中華人民共和國社會保險法》由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議于2010年10月28日通過，自2011年7月1日起施行。即：司法解釋公布在前，《社會保險法》公布在后。所以導致兩者表述不盡一致，司法解釋沒能統一到《社會保險法》的精細表述。
相比最高人民法院司法解釋（三）和[2015]民一他字第6號中“享受養老保險待遇”的表述，此次江蘇意見明確提出“享受基本養老保險待遇”的概念，更加科學精準的明確了勞動關系與勞務關系的劃分標準，具有較強的示范意義。
三是明確其能享受的待遇內容。
蘇勞人仲委[2017]1號第二條規定：“對已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇的應予支持。”第十二條規定：“工傷待遇是基于勞動者與用人單位存在工傷保險關系而產生的，達到或超過法定退休年齡的勞動者經人社部門認定工傷后，要求依照《工傷保險條例》等規定享受工傷待遇，由此與用人單位發生爭議的，仲裁機構應當受理。對于勞動者基于工傷保險關系而主張的一次性傷殘補助金、醫療費、交通費、住院伙食補助費、護理費、停工留薪期工資等請求，應予支持。但達到或超過法定退休年齡的勞動者，依據《江蘇省實施<工傷保險條例>辦法》第二十八條第一款規定，不能享受一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。”
我們知道，勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業危害防護、福利待遇等都屬于勞動基準待遇，勞動基準是勞動條件的最低標準，是勞動者最基本的勞動權益。而工傷是勞動者因工作原因遭受事故傷害或者患職業病造成的傷殘或死亡的傷害后果，與勞動過程中密不可分，與職業傷害緊密相聯。蘇勞人仲委[2017]1號規定已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員可享受勞動報酬、勞動保護等勞動基準待遇和工傷待遇，就保障了這部分特殊勞動者最關心、最現實、最直接的利益問題，符合“以人民為中心”的指導思想，具有較好的引領意義。
四是明確其不能享受的待遇內容。
蘇勞人仲委[2017]1號第二條明確規定：“勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及其他社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規定的（工傷待遇）情形）。”第十二條重申：“對于請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經濟補償、賠償金及其他社會保險待遇不予支持。”
這是該文件最大的創新之處，它解決了長期附著在超齡人員勞動關系定性上的困擾問題，即：假如認定了勞動關系，“潘多拉魔盒”一旦打開，那么超齡勞動者接下來要求簽訂無固定期限勞動合同怎么辦？要求支付二倍工資怎么辦？要求補繳社保、給予經濟補償、賠償怎么辦？-----
此次蘇勞人仲委[2017]1號文件大膽創新，對超齡勞動者除勞動基準待遇和工傷待遇之外的其它待遇作了果斷切割，不予支持。這樣規定，體現了公平性與靈活性、合法性與創新性的統一，既保障了特殊勞動者的基本權益，又考慮了操作中的實際執行差異。這種“斷舍離”的智慧和勇氣，這種不搞“一刀切”的操作模式，具有全新的啟示意義。
五是體現了人社部門與司法部門的良性互動。
大變革時代，社會在飛速發展進步，而法律調整往往滯后。當前，在勞動法領域，還有許多熱點、難點、痛點問題，許多問題從理論到實操都尚不明朗。而廣大的基層執法人員卻在 “等米下鍋”，廣大職工和用人單位也正“嗷嗷待哺”。江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會通過召開全省勞動人事爭議疑難問題研討會的形式，集結省市勞動人事爭議仲裁機構、省高級人民法院民－庭、省總工會法律部、省人社廳政策法規、勞動關系、工傷保險、勞動監察等有關處室專業人員對工作中的疑難問題進行深入探討，對當前突出問題的處理初步達成共識，又征求省高級人民法院相關業務庭意見，以紀要形式印發，供各地在勞動人事爭議處理中參考把握。可以說，這個紀要是集思廣益、集體智慧的結晶，是各部門良性互動、共同治理的結果。不但有利于指導該省勞動人事爭議仲裁委員會依法、準確、及時地處理勞動人事爭議案件，其模式也值得其它地方在處理同類問題時參考借鑒。
人社部門和法院系統，只是分工不同，不是冤家對頭。2017年3月份，最高人民法院黨組副書記、副院長江必新在聽取有關部委法制部門意見建議座談會上指出，全面推進依法治國，促進公正司法和依法行政，建設法治政府，是以習近平同志為核心的黨中央十八大以來的重大戰略決策，是行政機關和人民法院共同面臨的神圣使命。行政機關與人民法院雖然職責分工不同，但在執行國家法律和維護社會穩定等方面的目標是一致的，加強行政執法與行政審判的良性互動，不僅可以從源頭上減少和化解行政爭議，還可以統一執法和司法尺度，共同推進法治社會的建立。
2017年11月8日，人力資源社會保障部和最高人民法院聯合印發《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》（人社部發〔2017〕70號），積極探究和把握裁審銜接工作規律，逐步建立健全裁審受理范圍一致、裁審標準統一、裁審程序有效銜接的新規則新制度，實現裁審銜接工作機制完善、運轉順暢，充分發揮勞動人事爭議處理中仲裁的獨特優勢和司法的引領、推動、保障作用，合力化解矛盾糾紛，切實維護當事人合法權益，促進勞動人事關系和諧與社會穩定。12月11日，人社部、最高人民法院聯合召開全國加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接工作機制建設電視電話會，學習貫徹黨的十九大精神，部署落實《關于加強勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機制建設的意見》，推動完善勞動人事爭議多元處理格局， 構建和諧勞動人事關系。
我們也希望，各地政府部門、人民法院、相關機構堅持問題導向，加強類似疑難復雜問題的研討，積極作為，勇于創新，盡快給出答案，在全國范圍內統一執法和司法尺度，維護法制尊嚴。
《浙江省工傷保險條例》的一個重要意義則在于開創先河，著手探索超齡人員參加工傷保險的政策模式。
每當探討超齡人員的話題，總是有人嗆聲：“認定是勞動關系又能怎樣，不讓給超齡人員繳納工傷保險，出了事還不是單位兜著，增加單位負擔”。此次《浙江省工傷保險條例》擴大了工傷保險參保范圍，經浙江省社會保險行政部門批準，省內市、縣可以試行職業技工等學校實習生在實習期間和已超過法定退休年齡人員在繼續就業期間參加工傷保險。此舉將使工傷保險制度覆蓋包括超過法定退休年齡人員在內的所有員工。
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