總包單位未予建設項目工傷保險，應否就勞務工人工傷承擔連帶責任
案例一
基本案情
原告曾某系力旋公司職工，于2016年4月16日進入力旋公司位于重慶市江北區“恒大中央廣場邊坡支護工程”項目工地工作。曾某在工地上班過程中受傷，在醫院住院治療163天。
2016年12月22日經人力資源和社會保障局認定為工傷。2017年2月8日，經勞動能力鑒定委員會鑒定為：工傷四級，部分生活自理障礙，同意右下肢配置國產普及型大腿假肢。
因力旋公司未為曾某參加工傷保險。曾某將作為分包單位的力旋公司及作為總包單位的南江公司訴至法院，要求力旋公司支付工傷保險待遇；同時稱，南江公司作為工程總承包單位，應依照人社部發〔2014〕103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第八條規定（即：未參加工傷保險的建設項目，職工發生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設單位承擔連帶責任），與分包單位力旋公司承擔連帶責任。［1］
裁判觀點
法院經審理認為：關于南江公司承擔連帶責任的問題。職工發生工傷，由職工受到傷害時所在的單位依法承擔工傷保險責任。根據連帶責任的法理，必須有明確法律規定或當事人約定承擔連帶的，才能要求相關單位和個人承擔連帶責任。據此，曾某要求南江公司承擔連帶責任沒有法律依據，本院不予支持。
案例二
基本案情
唐某于2015年4月3日與重慶鼎功公司建立勞動關系，進駐該公司承包的“玉屏康華花園”工地，工種為泥工班組磚工。2015年12月20日11時33分，唐某與另一小工楊某在施工時從一樓墜入電梯井受傷，受傷后送至醫院救治，診斷為腰椎骨折等，住院104天。
2016年8月2日經司法鑒定所鑒定，唐某之傷評定為六級傷殘。2016年12月30日銅仁市人力資源和社會保障局認定唐某受傷屬于工傷。重慶鼎功公司沒有給唐某繳納工傷保險。
后，唐某將作為分包單位的重慶鼎功公司及作為總包單位的七冶土木公司訴至法院，要求重慶鼎功公司支付工傷保險待遇；同時稱，七冶土木公司作為玉屏康華花園建設項目的總承包單位，沒有履行催繳工傷保險費用的義務也未履行代繳義務，依據《建設工程勞務分包合同》及人社部發〔2014〕103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》第八條的規定，應由七冶土木公司與重慶鼎功公司承擔連帶責任。
裁判觀點
一審法院經審理認為：被告重慶鼎功公司作為用人單位，為原告繳納工傷保險，是其應盡的義務；被告七冶土木公司沒有為原告繳納工傷保險的義務；重慶鼎功公司與七冶土木公司有關賠償的合同約定，僅限于公司之間；人社部（2014）103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》系部門規章，與現行的相關法律、法規不符。故原告要求被告七冶建筑公司對原告工傷保險待遇承擔連帶責任的請求，不符合法律規定，不予支持。
二審法院經審理認為：被上訴人重慶鼎功公司作為上訴人唐某的用人單位，沒有為唐某繳納工傷保險，唐某發生工傷后應享有的工傷保險待遇，應由重慶鼎功公司承擔。被上訴人七冶土木公司與唐某之間沒有勞動合同關系，按照合同相對性原則，唐某要求七冶土木公司承擔工傷保險待遇的連帶責任沒有法律依據。對于唐某提出‘根據《安全生產法》第八十六條、人社部（2014）103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》的規定，七冶土木公司將勞務分包給不具備分包資質的重慶鼎功公司，七冶土木公司應承擔連帶責任’的上訴理由，經查《安全生產法》第八十六條沒有關于勞務分包承擔連帶責任的規定。上訴人以重慶市大渡口區建筑管理站出具的‘情況說明’，證實重慶鼎功公司不具備建筑勞務資質，要求根據人社部（2014）103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》的規定，判決七冶土木公司承擔連帶責任。本院認為，人社部（2014）103號《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》屬于部門規章，不能作為民事案件判決的依據。上訴人的該上訴請求無法律依據，本院不予采信。［2］
一、連帶責任的法定性
連帶責任是民事責任中的一種。根據2017年10月1日開始施行的《民法總則》第八章第178條規定：二人以上依法承擔連帶責任的，權利人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任。連帶責任人的責任份額根據各自責任大小確定；難以確定責任大小的，平均承擔責任。實際承擔責任超過自己責任份額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償。連帶責任，由法律規定或者當事人約定。
其中，“連帶責任，由法律規定或者當事人約定”即連帶責任的法定性。對此在早先的《民法通則》第87條中也有相關規定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務；負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。”另外，根據《侵權責任法》第13條規定：“法律規定承擔連帶責任的，被侵權人有權請求部分或者全部連帶責任人承擔責任”。
在本次《民法總則》起草過程中，對上述規定予以沿用并予以完善。對于條文中“由法律規定”的“法律”二字，應理解為全國人民代表大會及其常務委員會頒布的基本法律，行政法規、部門規章、地方性法規、單行條例、規范性文件、司法解釋等均不能設定連帶責任。［3］
二、人社部發[2014]103號文屬于規范性文件，依法不能設立法律規定之外的“連帶責任”
2014年12月29日，人社部、住建部、安監總局、全國總工會聯合發布《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》［4］（以下簡稱人社部103號文），其中第1條規定：“完善符合建筑業特點的工傷保險參保政策，大力擴展建筑企業工傷保險參保覆蓋面。建筑施工企業應依法參加工傷保險。針對建筑行業的特點，建筑施工企業對相對固定的職工，應按用人單位參加工傷保險；對不能按用人單位參保、建筑項目使用的建筑業職工特別是農民工，按項目參加工傷保險”；第8條規定：“未參加工傷保險的建設項目，職工發生工傷事故，依法由職工所在用人單位支付工傷保險待遇，施工總承包單位、建設單位承擔連帶責任”。
上述規定系要求總包單位承擔連帶責任的請求權基礎。根據《立法法》第80、84、85條的規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定。部門規章由部門首長簽署命令予以公布。
人社部發103號文雖為各部門聯合制定和發布，但不符合上述形式特征，故其不應屬于部門規章，仍應屬于規范性文件的范疇，前述案例的說理部分不甚嚴謹。
同時，根據上述規定，“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責”。也就是“下位法”不能違反“上位法”，否則根據《立法法》第96條規定，將被改變或撤銷。人社部發103號文屬于“下位法”，《民法總則》《民法通則》《侵權責任法》等屬于其“上位法”，除非其“上位法”對此做出連帶責任的規定，否則人社部發103號文所做出的相關規定，由于違反“上位法”而不應當得到適用。
在2018年12月20日發布的《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》［5］中，對規范性文件的合法性再次進行了強調，意見指出：“未經合法性審核或者不采納合法性審核意見導致規范性文件違法，造成嚴重后果的，依紀依法追究有關責任人員的責任”。目前，我國法律體系未賦予人民法院在審理民事案件中對規范性文件等的司法審查權，但人民法院可以對違法文件不予適用。
這也就是上述案例二中一審法院的裁判觀點。
三、實際用人單位應承擔支付工傷保險待遇的全部責任
根據《勞動法》《勞動合同法》以及《關于確立勞動關系有關事項的通知》［6］規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。若勞務工人與實際用人單位已簽署書面勞動合同，則其與用人單位即建立了勞動關系；如果未與實際用人單位簽署書面勞動合同，而根據考勤打卡記錄、工資發放記錄、制服裝備、工作證、服務證、花名冊等信息，能確定與實際用人單位存在事實勞動關系的，則同樣可以認定勞務工人與實際用人單位存在勞動關系。
《社會保險法》第33條規定：“職工應當參加工傷保險，由用人單位繳納工傷保險費，職工不繳納工傷保險費”；第41條規定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規定追償”。
根據上述規定，與分包企業已經建立勞動關系的勞務工人，包括已經簽署書面勞動合同的和雖未簽訂書面勞動合同但能夠認定成立事實勞動關系的，分包企業作為實際用人單位，若未參加工傷保險，則應由該分包企業承擔支付工傷保險待遇的全部責任。
另外，根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》［7］第4條的規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。故人社部103號文第9條規定：“建設單位、施工總承包單位或具有用工主體資格的分包單位將工程（業務）發包給不具備用工主體資格的組織或個人，該組織或個人招用的勞動者發生工傷的，發包單位與不具備用工主體資格的組織或個人承擔連帶賠償責任”值得商榷。姑且不論該規范性文件是否能夠設立連帶責任，在此情況下，建設單位、施工總承包單位等承擔的應為用工主體責任，系第一責任，而非連帶責任。
四、總包單位在何種情形下，應對勞務工人遭受人身損害承擔連帶責任
有關情形主要有兩種：
【情形一】違法分包或將工程分包給不具備或安全生產許可的施工單位
《安全生產法》第100條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，責令限期改正，沒收違法所得；……導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任”。根據上述規定，在將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的情形下，法律直接規定，若導致發生生產安全事故給他人造成損害的，發包方與承包方需承擔連帶賠償責任。
住建部于2019年1月9日修訂并發布施行最新《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》［8］（以下簡稱《認定查處辦法》），其中第6、12條的規定，建設單位、承包單位將工程發包給個人的，或將工程發包給不具有相應資質的單位的，構成違法發包或違法分包。該最新規定將違法發包或違法分包與將工程發包或分包給不具備安全生產許可的施工單位進行了區分，后者構成單獨的違法行為，不再認定為違法發包或違法分包。
如果涉及到包工頭、實際施工人等不具備合法用工主體資格的個人或組織雇傭工人作業，則可能構成一般的雇傭關系。在雇傭關系的一般侵權責任中，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。
【情形二】特殊侵權：建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的
《侵權責任法》第86條規定：“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任”。
根據上述規定，在建筑物、構筑物或者其他設施倒塌致人損害的特殊侵權情形下，法律直接規定，建設單位與施工單位應承擔連帶責任。上述規定與《建筑法》關于工程質量連帶責任的規定一脈相承。《建筑法》第29條規定：“總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任”；第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任”。建筑物、構筑物倒塌可能是多種原因造成，如“工程質量不合格”“不可抗力”等，若不是因第三方原因造成，則建設單位、施工單位應對致人損害的后果承擔連帶責任。
在上述情形下，工傷賠償請求權與人身損害賠償請求權有可能發生重疊或者說競合（非真正競合）。根據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第三款規定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。故筆者認為，總包單位應在人身損害賠償請求權范圍內的賠償項目承擔連帶責任，對屬于工傷賠償請求權范圍內的賠償項目，仍應由用人單位承擔責任，總包單位對工傷賠償不承擔連帶責任。
五、總包單位應如何防范承擔連帶責任
根據前述討論的內容，總包單位若要防范對下游分包企業雇傭的勞務工人遭受人身損害后承擔連帶賠償責任，需依法做好以下工作：
1 . 要求下游分包或勞務企業依法與勞務工人簽訂書面勞動合同，并在《建設工程分包合同》中約定分包企業或勞務企業不與勞務工人簽訂書面勞動合同的違約責任。［9］
2 . 依法為非固定職工按建設項目參加工傷保險。雖然目前在法律層面未規定總包單位在此種情形下的連帶責任，但加強對勞動者的保護符合政策趨勢，也能最大程度保護勞動者的合法權益。總包單位應依法依規按建設項目參加工傷保險。
3 . 將工程依法發包給具有相應資質和安全生產條件的合法用工主體。避免工程層層轉包后，由不具備資質的實際施工人進行具體施工并雇傭工人，若認定總包單位對此知情的，其也應承擔連帶責任。
4 . 加強工程施工質量和現場安全管理。避免出現安全質量事故，從根本上減少和杜絕勞務工人遭受人身損害的情況發生。
六、結語
綜上所述，在目前的法律框架下，對于人社部發[2014]103號文所規定的“連帶責任”需進行重新審視。
勞務工人在遭受人身損害后，若能夠被依法認定構成工傷，則即應由其實際用人單位承擔工傷保險待遇的賠償責任，而不論總包單位是否已就該建設項目參加工傷保險。總包企業為防范此類連帶責任風險，應合法合規地進行工程發包，加強工程施工的安全質量管理。
［1］曾某與重慶力旋地基基礎工程有限公司、重慶南江建設工程公司工傷保險待遇糾紛一案，案號（2017）渝0105民初7119號，判決時間2017年11月6日。
［2］唐某與重慶鼎功建筑勞務有限公司、七冶土木建筑工程有限責任公司工傷保險待遇糾紛一案，案號（2018）黔06民終71號，判決時間2018年5月18日。
［3］杜濤：《民法總則的誕生：民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學出版社2017年版，第413頁。
［4］人社部發〔2014〕103號。
［5］國辦發〔2018〕115號。
［6］勞社部發〔2005〕12號。
［7］勞社部發〔2005〕12號。
［8］建市規〔2019〕1號。
［9］此點也符合《國務院辦公廳關于促進建筑業持續健康發展的意見》（國辦發[2017]19號）的政策精神，該意見提出要“全面落實勞動合同制度，加大監察力度，督促施工單位與招用的建筑工人依法簽訂勞動合同，到2020年基本實現勞動合同全覆蓋”。
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冀公網安備13010202003181號