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實務中對此有不同意見。一種意見認為，應由用人單位承擔舉證義務，申請工傷認定，若能夠認定為工傷，則裁定駁回勞動者的起訴，由勞動者按照工傷案件的程序對其權利進行救濟。該意見顯然賦予用人單位選擇權，用人單位不以工傷進行抗辯，就按照一般人身損害賠償處理；若其以工傷進行抗辯，就按工傷處理，而案件的受害人（勞動者）不享有權利救濟的選擇權。另一種意見認為，此情形屬于請求權自由競合，應賦予勞動者選擇權，用人單位的抗辯不能成立。

筆者基本同意第一種意見。盡管人身損害賠償和工傷保險兩種請求權對于當事人來說，各具優點，按照一般人身損害賠償處理，案件審理周期短，可一次性給付，避免了按月支付的遠期風險，同時，還可以要求精神損害賠償，此是其優點;但其劣勢也比較明顯，一般人身損害賠償適用過錯責任原則，實行過失相抵，勞動者承擔較重的舉證義務。而按照工傷處理，適用無過錯責任原則，且傷殘津貼等隨著工資的增長進行調整，對于勞動者的救濟更加穩定。賦予勞動者選擇權，可以使勞動者根據自身及用人單位的情況進行選擇，有利于維護勞動者的利益。但該意見與最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條的規定相矛盾，該條第1款規定:“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。”因此，用人單位以工傷進行抗辯的，應申請工傷認定，如若工傷被認定，則應按工傷程序處理。