實際施工人因工傷亡是否屬于工傷？
【裁判要旨】
在建筑工程發(fā)包、分包或轉包中，實際施工人與前用工單位之間存在的是承包/承攬關系而非勞動關系；其在從事承包業(yè)務時因工傷亡，不應適用關于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定認定為工傷。
【案情概要】
原告某智能工程有限公司承包一監(jiān)控建設工程，第三人陳某從原告處承包/承攬該建設工程中的部分治安監(jiān)控安裝工作。雙方?jīng)]有簽訂書面合同，口頭約定原告按照工程量支付工程款給陳某，具體施工人員與事項由陳某組織安排。陳某在組織施工人員安裝治安探頭時被電擊落地受傷。陳某向被告某市人力資源和社會保障局申請工傷認定，被告作出《認定工傷決定書》，認定陳某因工受傷為工傷。原告不服該工傷認定，向某省人力資源和社會保障廳提起行政復議，要求撤銷被告作出《認定工傷決定書》，某省人力資源和社會保障廳作出維持被告作出《認定工傷決定書》，維持該工傷認定。原告不服，向所在地區(qū)人民法院提起訴訟，請求撤銷被告作出的《認定工傷決定書》，認定陳某因工受傷不構成工傷。
【分歧意見】
一種意見認為，根據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定，原告將其承包的監(jiān)控建設工程發(fā)包給不具備從業(yè)資格的第三人陳某，應承擔用工主體資格。陳某實在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，被告認定陳某為工傷符合《工傷保險條例》第十四條第一項之規(guī)定。據(jù)此，應當維持被告認定陳某工傷的《認定工傷決定書》。
另一種意見認為：首先，原審第三人陳某與上訴人之間存在的是建筑工程承包/承攬關系而非勞動關系，根據(jù)《工傷保險條例》第二條和第十四條的規(guī)定，其在從事承包業(yè)務時因工受傷不能認定為工傷。其次，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定的適用范圍是實際施工人招用的勞動者因工傷亡的情形，而且其關于“承擔用工主體責任”的規(guī)定已被《全國民事審判工作會議紀要》第五十九條和最高人民法院《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第五十九條作出進一步釋明的答復》否定，不能作為認定陳某工傷的依據(jù)。最后，根據(jù)最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款關于前用工單位追償權的規(guī)定，若將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉適用于實際施工人，從而認定作為實際施工人的陳某因工受傷為工傷，則將導致上訴人為陳某承擔工傷保險責任后，反過來又向陳某追償?shù)膶擂尉置娉霈F(xiàn)。基此，應當判決撤銷被上訴人認定陳某工傷的《認定工傷決定書》。
【實務分析】
本案主要涉及這樣幾個法律問題：一是《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于前用工單位對實際施工人招用的勞動者承擔用工主體責任的規(guī)定是否繼續(xù)適用？二是否將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉適用于實際施工人？三是《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款關于前用工單位追償權的規(guī)定對諸如本案情形的處理有何意義？
（一）《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規(guī)定應否繼續(xù)適用？
《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)【2005】12號）第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程（業(yè)務）或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織和自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”根據(jù)這一規(guī)定，應當認定前用工主體與不具備用工主體資格的實際施工人招用的勞動者之間存在勞動關系，勞動者享有與前用工主體職工包括工傷待遇在內(nèi)的同樣待遇。該規(guī)定出臺后遭到諸多學者的質疑和詬病，司法實踐中也沒有一體照此辦理。最高人民法院對該規(guī)定也不予采納：《全國民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442號）第五十九條明確規(guī)定：“建設單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日發(fā)布的《對最高人民法院<全國民事審判工作會議紀要>第五十九條作出進一步釋明的答復》更是進一步指出：“《通知》第4條之所以規(guī)定可認定承包人、分包人或轉包人與勞動者之間存在勞動關系，其用意是懲罰那些違反《建筑法》的相關規(guī)定任意分包、轉包的建筑施工企業(yè)。我們認為，承包人、分包人或轉包人違反了《建筑法》的相關規(guī)定，應當承擔相應的行政責任或民事責任。不能為了達到制裁這種違法發(fā)包、分包或者轉包行為的目的，就可以任意超越《勞動合同法》的有關規(guī)定，強行認定本來不存在的勞動關系。”顯然，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定不應繼續(xù)適用，不能據(jù)此認定實際施工人招用的勞動者與前用工主體之間存在勞動關系。
（二）可否將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉適用于實際施工人？
除了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，對于實際施工人招用的勞動者因工傷亡的處理還有《關于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見》（人社部發(fā)【2013】34號）第七條和最高人民法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋【2014】9號）第三條第一款第四項的規(guī)定。前者規(guī)定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任”，后者對此作了肯定性的規(guī)定。這些規(guī)定都只是規(guī)定實際施工人招用的勞動者因工傷亡的性質與責任，而并無涉及實際施工人因工傷亡的性質與責任問題。那么，能不能將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定轉適用于實際施工人？答案應該是否定性的。準確適用法律是法律適用的基本要求之一，將適用于實際施工人招用的勞動者的規(guī)定張冠李戴地適用于實際施工人，顯然與這一要求相背離，也可以說是適用法律錯誤。即使從類推適用上來看，也是說不通的。因為其一，類推適用的前提是本質相似性。實際施工人是通過工程承建獲取利潤的雇主，其所招用的勞動者則是賺取工資的雇員，兩者沒有本質相似可言。其二，與刑事上實行罪刑法定原則、不能適用類推一樣，行政上實行過罰法定原則也不能適用類推。而工傷認定是一種行政行為，所以不能套用前述規(guī)定來類推認定實際施工人因工傷亡為工傷。
（三）最高法院關于前用工單位追償權的規(guī)定對本案的處理有何指導意義？
《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償。”從這一規(guī)定可以看出，實際施工人才是對其招用的勞動者傷亡承擔工傷保險責任的最終責任人，發(fā)包人、轉包人、分包人或被掛靠人對實際施工人招用的勞動者承擔工傷賠償責任只是替代責任而已。發(fā)包人、轉包人、分包人或被掛靠人替代實際施工人先行向工傷的勞動者賠付相關費用，其后再向實際施工人進行追償。如果類推適用對實際施工人招用的勞動者工傷認定的規(guī)定，認定實際施工人因工傷亡為工傷，那么在實際施工人要求判令發(fā)包人、轉包人、分包人或被掛靠人對其承擔工傷保險責任的民事訴訟中，法院就要支持其主張。而由于發(fā)包人、轉包人、分包人或被掛靠人承擔的只是替代責任，自然在對實際施工人承擔保險責任后就要向作為最終責任人的實際施工人提起追償訴訟。這時法院又須依據(jù)法釋[2014]9號規(guī)定第三條第二款的規(guī)定，支持發(fā)包人、轉包人、分包人或被掛靠人的追償主張。如此這般大費周折地進行了工傷認定訴訟、責任承擔訴訟和追償訴訟，期間還可能出現(xiàn)兩次強制執(zhí)行，而最終的結果則將是饒了一大圈又回到了原點，折騰來折騰去還是要重歸于零，使得訴訟變得毫無意義。這樣既浪費了司法資源，又增加了當事人的訴累，可謂頂著石臼跳舞——吃力不討好！
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