【案例】
某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某簽訂木工施工承包合同，合同約定將開發(fā)公司項目部工地的木工施工項目承包給不具備建筑施工資質(zhì)的張某，由張某自行雇傭工人施工，并負責(zé)向雇傭的民工發(fā)放工資。金某系張某為完成承包項目工程施工雇傭人員，在該項目部工地施工時金某不慎從高處摔下受傷。此后金某與該開發(fā)公司多次協(xié)商賠償事宜，雙方仍無法達成和解。故金某向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會申請勞動仲裁，勞動仲裁委員會作出確定開發(fā)公司與金某存在事實勞動關(guān)系的仲裁裁定。開發(fā)公司不服仲裁裁定，認為仲裁裁定適用法律不當，向法院提起訴訟，請求確認開發(fā)公司與金某不存在事實勞動關(guān)系。
【雙方爭議焦點】
開發(fā)公司主張根據(jù)最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《全國民事審判工作會議紀要》的通知法辦【2011】442號（以下簡稱《審判會議紀要》）的第五十九條規(guī)定：“發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持”。故開發(fā)公司與金某之間不存在事實勞動關(guān)系。開發(fā)公司將工程承包給張某，張某為完成承包項目工程而雇傭金某施工，張某與金某之間屬于雇傭關(guān)系。開發(fā)公司將木工項目承包給張某，應(yīng)屬于承攬關(guān)系。而金某在這種情況下受傷，要求確認與開發(fā)公司具有事實勞動關(guān)系，是沒有法律依據(jù)的。
金某認為根據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（以下簡稱《勞社部通知》）規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”本案開發(fā)公司將木工施工項目承包給沒有施工資質(zhì)、不具備用工主體資格的張某，未盡到自己必要的審查注意義務(wù)，屬于違法承包。開發(fā)公司與張某之間的承包協(xié)議，應(yīng)當屬于無效。而這種情況下張某在開發(fā)公司從事木工施工，應(yīng)當視其為開發(fā)公司的員工，張某為完成承包工程施工項目工作而雇傭的施工人員金某亦應(yīng)視為開發(fā)公司的員工。由此，應(yīng)依法認定開發(fā)公司與郭某之間存在勞動關(guān)系，開發(fā)公司應(yīng)依法承擔(dān)用工主體責(zé)任。
【分歧】
從表面看，雙方當事人對自己的觀點都有相應(yīng)的理論依據(jù)，法官在處理該案的過程中必定也會遇見不少困惑，調(diào)解工作困難重重。
開發(fā)公司與金某是否存在事實勞動關(guān)系形成了兩種不同的看法，第一種看法，開發(fā)公司和金某之間不存在事實勞動關(guān)系，根據(jù)《審判會議紀要》的精神，依法支持原告的訴請。第二種看法，開發(fā)公司和金某之間存在事實勞動關(guān)系，依據(jù)《勞社部通知》足以駁回原告訴訟請求。
而今，在理論界也有不少法律人士及律師提出《審判會議紀》要與《勞社部通知》是不是有一定的沖突或者法院在審理民事案件中《勞社部通知》是不是事實上已經(jīng)被法院審判實踐所棄用？
【評析】
就該案而言，筆者認為，上述兩種看法均有失偏頗，針對本案來說未免有些牽強。就本案的特殊情況，既不能適用《審判會議紀要》也不能適用《勞社部通知》。
首先，就本案爭議雙方提出的觀點及所依據(jù)的相關(guān)法律文件，做一個簡單的分析，《審判會議紀要》第五十九條：“建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持”的規(guī)定只要細細推敲就會發(fā)現(xiàn)與本案沒有關(guān)聯(lián)，從條文的表述可以清楚地發(fā)現(xiàn)這是發(fā)包人將工程發(fā)給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實際施工人，承包人、實際施工人是有施工資質(zhì)，具備用工主體資格的，并沒有非法的將建筑工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)，不具備用工主體資格的自然人。
在這里可能有很多人會問，筆者你是從何得知條文中并不是規(guī)范發(fā)包人非法的將建筑工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)，不具備用工主體資格的自然人呢？這里我們結(jié)合看《勞社部通知》第四條：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”該條文明確的規(guī)定了“建筑施工單位將經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人”，由此可以看出建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，在《勞社部通知》另有規(guī)定。由此可以證明《審判會議紀要》與《勞社部通知》并不存在沖突，它們調(diào)整的是不同的情況下的相同的法律關(guān)系。在實踐處理案件過程中，針對不同案件分別適用。《勞社部通知》是不是事實上已經(jīng)被法院審判實踐所棄用的質(zhì)疑也不攻而破。
讀者認為本案可以直接適用《勞社部通知》確定開發(fā)公司和金某之間存在事實勞動關(guān)系。筆者認為，該條文是規(guī)范作為承攬建筑、礦山等具有專業(yè)資質(zhì)的主體在承攬這些任務(wù)后的行為規(guī)范，當然不能將這些任務(wù)轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的組織和個人。當然承攬建筑、礦山等具有專業(yè)資質(zhì)的主體也可能成為第一手的發(fā)包人。本案開發(fā)公司不是具有專業(yè)資質(zhì)的建筑施工、礦山企業(yè)并非以承攬這些專業(yè)活動為經(jīng)營范圍的具備資質(zhì)的企業(yè)，開發(fā)公司正是因為自身不具備相關(guān)的專業(yè)資質(zhì)才承包給他人。我們可以做個簡單的假設(shè)，假設(shè)1、開發(fā)公司將建筑項目承包給沒有資質(zhì)的實際施工人，再由實際施工人雇請農(nóng)民工施工。假設(shè)2、開發(fā)公司將建筑項目承包給具有專業(yè)資質(zhì)的建筑公司，建筑公司再雇請農(nóng)民工施工，這兩種情況下如果確定開發(fā)公司與農(nóng)民工之間存在事實勞動關(guān)系，那么開發(fā)公司是不是突然就具有了建筑專業(yè)資質(zhì)的主體資格？這顯然是不能成立的。所以本案不適用《勞社部通知》的規(guī)定，不能據(jù)此認定開發(fā)公司與金某之間存在事實勞動關(guān)系。
而實踐中有些開發(fā)公司也同樣具備了建筑公司的專業(yè)資質(zhì)，在這樣的情況下，開發(fā)公司就具有了兩種身份，既是開發(fā)公司又是建筑公司，這導(dǎo)致的結(jié)果可能就與上述情況截然相反，假設(shè)1、開發(fā)公司就相當于具有了專業(yè)資質(zhì)的建筑公司，其就可直接適用《勞社部通知》予以規(guī)范。假設(shè)2、根據(jù)相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人將工程承包給具有專業(yè)資質(zhì)的建筑公司，建筑公司雇請的農(nóng)民工與建筑公司系事實勞動關(guān)系，建筑公司雇請的農(nóng)民工與開發(fā)公司仍不能確定為事實勞動關(guān)系，此處可依據(jù)《審判會議紀要》。
保護與用人單位相比較明顯處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是我國有關(guān)勞動立法的重要原則。但是在處理個案的過程中我們要看到其中存在的問題，不能照搬硬套的處理問題，要認真吃透問題，理順法律關(guān)系，正確理解法律規(guī)定，從立法的精神和目的真正的去維護公民的合法權(quán)益。一般而言，開發(fā)公司發(fā)包給不具備用工主體資格的組織和個人，再由其直接對外招用勞動者的情況，開發(fā)商不直接對勞動者進行管理和指揮，也不存在身份上的從屬和依附關(guān)系。如果一味的考慮到保護相對處于弱勢的勞動者而不經(jīng)嚴格審查的隨意將責(zé)任丟給相對方，這不相當于為了保護一個弱小的權(quán)益而隨意的踐踏他人的合法權(quán)益。這是不可行的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，發(fā)包人對雇員承擔(dān)的是侵權(quán)賠償責(zé)任，而非《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定的勞動關(guān)系責(zé)任問題。
綜上，法院應(yīng)該依法支持原告開發(fā)公司的訴訟請求，確認開發(fā)公司與金某之間不存在事實勞動關(guān)系。金某在在施工過程中受到的傷害可通過人身損害賠償訴訟另案解決。（來源：中國法院網(wǎng)衡陽雁峰法院）
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