7月19日，《勞動法庫》刊載了冼律師的《看完本文，退休返聘問題至少搞懂92%（太實用了）》一文，受益匪淺！靜靜思量，也想就此問題與諸君分享，算是對此文的補充吧！希望能夠補足那剩下的8%！呵呵！本文的產(chǎn)生，得益于與中國勞動保障報孟編輯的探討，在此先行謝過！
【案情簡介】
王某今年60歲，剛從某企業(yè)技術(shù)崗位退休。盡管每月領(lǐng)取的三千多元養(yǎng)老金也夠花了，但王某覺得自己還想再發(fā)揮點兒“余熱“，別讓自己的技術(shù)隨著退休而荒廢。于是王某到同行業(yè)的另外一家公司應(yīng)聘，公司如獲至寶，按照王某退休前的工資水平每月給王某發(fā)勞動報酬。
王某飯后閑來無事，與公司看門的李某聊天，得知李某比自己還年長3歲，來公司工作已經(jīng)有10年了。李某得知王某不但在公司里每月領(lǐng)取勞動報酬，還在社保局每月領(lǐng)取養(yǎng)老金，很是羨慕；自己不但只有一份勞動報酬，還沒有社會保險的保障。王某聽罷李某的想法，也在想，自己是有養(yǎng)老金和勞動報酬雙份收入了，但萬一工作中受傷，也沒有相應(yīng)保障啊！于是，王某和李某就找到公司的HR，想問個究竟。問題：
如果您是HR，您覺得王某和李某與公司有木有勞動關(guān)系？
如果王某和李某在工作中受傷，公司應(yīng)該如何處理？
如果王某和李某在上下班途中受傷，公司應(yīng)該如何處理？
公司是否應(yīng)該和王某、李某訂立勞動合同？
公司如何處理王某、李某的社會保險問題？
王某、李某的勞動報酬要繳個人所得稅嗎？
……
別問了，你話咋那么多呢，頭都要炸了！Shut up!
【分析意見】
一、關(guān)于勞動關(guān)系問題
如前所述，勞動關(guān)系建立的前提是一方為用人單位，另外一方為勞動者，雙方具備主體資格是勞動關(guān)系建立的前提和基礎(chǔ)。本案中，王某和李某是否具備勞動者主體資格，基本決定了他們與公司是否建立勞動關(guān)系。
1.王某與公司沒有勞動關(guān)系
《勞動微言》的“〖概念辨析〗2 勞動者（laborer）”一文已闡述清楚，勞動者主體資格上限存在兩個標準：其一，享受基本養(yǎng)老保險待遇，即《勞動合同法》第四十四條：“勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的”，“勞動合同終止”；其二，達到法定退休年齡，即《勞動合同法實施條例》第二十一條：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”對于王某而言，已經(jīng)按月領(lǐng)取養(yǎng)老金，而且也達到了60歲法定退休年齡，所以王某不再具備勞動法中的勞動者主體資格，王某與公司之間沒有勞動關(guān)系，雙方存在勞務(wù)關(guān)系或者說是雇傭關(guān)系。
2.李某與公司存在勞動關(guān)系
首先需要申明的是，其實李某并不屬于退休返聘人員。按照“百度百科”的解釋，“退休返聘是指用人單位中的受雇傭者已經(jīng)到達或超過法定退休年齡，從用人單位退休，再通過與原用人單位或者其他用人單位訂立合同契約繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)。本案中的李某并未從公司退休，也未領(lǐng)取養(yǎng)老金，僅僅只是達到法定退休年齡而已。本文只是行文方便，或許是為了吸引眼球，將“退休返聘人員”加上引號，以此標識！
如前所述，李某盡管達到法定退休年齡，但由于沒有領(lǐng)取養(yǎng)老金，按照《勞動合同法》規(guī)定，李某和公司之間存在勞動關(guān)系。對此矛盾，下面兩部文件闡述得非常清楚：
其一，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。”這一規(guī)定在排除王某勞動關(guān)系的同時，其實就表明李某與公司存在勞動關(guān)系。
其二，《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”至于這里的工傷保險責任為何推導出勞動關(guān)系，在“〖概念辨析〗2 勞動者（laborer）”中已闡述清楚，不再贅述！
二、關(guān)于享受工傷保險待遇的問題
1.王某“可能”享受工傷保險待遇
王某到底能不能享受工傷保險待遇？我說你到底給個肯定的結(jié)論啊，“可能”？不要模棱兩可好不好！各位親，不是我在這里賣關(guān)子，而是只能用“可能”一詞來描述。
（1）享受工傷保險待遇的情形
《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條：“用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。”本案中的王某屬于已經(jīng)領(lǐng)取養(yǎng)老金的人員，如果公司已經(jīng)按照項目參保方式為王某繳納了工傷保險費的，王某自然可以按照此規(guī)定享受工傷保險待遇。
（2）不能享受工傷保險待遇的情形
為何王某又不能享受工傷保險待遇呢？且看最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害……屬于《工傷保險條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。” 北京高院《關(guān)于審理工傷認定行政案件若干問題的意見（試行）》第6條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬于工傷認定的范圍，其合法權(quán)益的保護應(yīng)通過其他途徑進行解決。”因此，退休返聘人員在工作中受傷的，一般情況下不享受工傷保險待遇。前述單位按照項目參保方式為該退休返聘人員參加了工傷保險的，退休返聘人員享受工傷保險待遇，這是特殊情形！那么，王某還有木有什么保障呢？
（3）可主張人身損害賠償
且看最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號）第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當承擔賠償責任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權(quán)利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當與雇主承擔連帶賠償責任。”王某享受不了工傷保險待遇的，可以按照此規(guī)定主張人身損害賠償。
2.李某能夠享受工傷保險待遇
《人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》（人社部發(fā)〔2016〕29號）第二條：“達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。”這一規(guī)定似乎完全為李某量身打造不是？李某自然可以享受工傷保險待遇。
再看《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用《工傷保險條例》請示的答復》(2010)行他字第10號）：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進行工傷認定。”很清楚了不是？
【風險提示】
一、嚴格審查退休返聘身份很重要
本案中的王某和李某都超過退休年齡了，但兩人的情況不一樣，導致了法律關(guān)系性質(zhì)不同，從而決定了用人單位承擔的法律責任完全不同。在實踐中，還存在一種可能，個人聲稱自己是退休返聘人員，但工作一段時間后向用人單位主張勞動權(quán)利，因為自己沒有養(yǎng)老金，和單位存在勞動關(guān)系。
為此，用人單位聘用退休返聘人員時，應(yīng)當把審查其身份作為前提條件，最好能夠提供其養(yǎng)老金領(lǐng)取憑證，表明其已不具備勞動者主體資格，從而減少用工風險。
二、訂立書面協(xié)議很重要
對于公司來說，應(yīng)當和王某、李某簽訂書面協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。至于簽訂什么協(xié)議，那就要根據(jù)是否存在勞動關(guān)系來確定。
1.和李某訂立勞動合同
有勞動關(guān)系必須訂立書面勞動合同，公司應(yīng)當和李某訂立書面勞動合同，否則可能要承擔二倍工資、視為訂立無固定期限勞動合同等法律責任。
2.和李某訂立聘用協(xié)議
沒有勞動關(guān)系不用訂立勞動合同，也不能訂立勞動合同。公司應(yīng)當和李某訂立聘用協(xié)議，或者勞務(wù)協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。具體而言，就是按照原勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》(勞部發(fā)〔1996〕354號)第13條規(guī)定，聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權(quán)利、義務(wù)。雙方的權(quán)利義務(wù)止于聘用協(xié)議約定的內(nèi)容，不能適用勞動法律法規(guī)。
三、參加社會保險很重要
公司聘用的人員，如果像王某一樣已經(jīng)領(lǐng)取養(yǎng)老金的，則只需要注意工傷保險即可。公司能夠以項目參保方式為其參加工傷保險的話，這是最優(yōu)的選擇：按項目參加工傷保險的新建項目，由建設(shè)項目總承包單位按建設(shè)施工合同載明的合同價的1‰一次性繳納工傷保險費，這可是在高風險的建筑行業(yè)！否則就按冼律師所說，買雇主責任險，不是人身意外險喔！
公司聘用的人員，如果像李某一樣沒有養(yǎng)老金，甚至沒有參加養(yǎng)老保險的，得盡快補繳養(yǎng)老保險費以及其他如工傷保險費，否則會承擔社會保險待遇損失賠償責任。至于冼律師提到的用人單位無法繳納社會保險費，非不愿實不能的問題，將在之后的社會保險中詳細闡述。
至于退休返聘人員的其他一系列問題，本想通過“退休返聘“（rehiring someone after retirement）” 一詞予以闡釋，但為了不打亂〖概念辨析〗欄目的體系，《勞動微言》將擇日對這一概念進行實務(wù)分析！
文 | 曾圣謖，云南省人社廳仲裁處副處長
來源：勞動法庫
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