（1）誤區(qū)一：先簽試用期合同，后簽勞動(dòng)合同
【案例】 2012年1月，楊某入職某制造公司時(shí)，就勞動(dòng)合同的簽訂問(wèn)題，公司人力資源部答復(fù)：按公司規(guī)定，新入職員工需先簽訂3個(gè)月的試用合同，試用期員工經(jīng)考核合格的，方能與公司簽訂正式的勞動(dòng)合同……楊某與公司跟單位簽訂了3個(gè)月的試用合同。第3個(gè)月中旬，公司經(jīng)考核認(rèn)為楊某不符合錄用條件而解除了雙方勞動(dòng)合同。
【分析】 按《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。因此，某制造公司與楊某單獨(dú)簽訂的試用期合同即為正式勞動(dòng)合同，則楊某的試用期依法并不存在，在此前提下，某制造公司再對(duì)楊某進(jìn)行所謂的試用期考核，進(jìn)而按不符合試用期錄用條件為由而解除雙方的勞動(dòng)合同，明顯系違法解除。
當(dāng)然，如雙方簽訂的“試用期合同”到期時(shí)，該制造公司因不予續(xù)簽勞動(dòng)合同而單方終止雙方勞動(dòng)合同（遇有固定期限勞動(dòng)合同法定續(xù)延情形的，除外）的，則是符合法律規(guī)定的。
（2）誤區(qū)二：企業(yè)能否延長(zhǎng)或縮短員工的試用期？
【案例】 小劉與2015年6月2日入職某集團(tuán)公司，雙方簽訂的勞動(dòng)合同于2018年6月1日終止，且約定試用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小劉入職兩個(gè)月內(nèi)表現(xiàn)優(yōu)異，工作成績(jī)顯著……經(jīng)小劉所在部門(mén)建議、集團(tuán)人力資源部決定縮短小劉的試用期并即刻辦理轉(zhuǎn)正。但是，令集團(tuán)人力資源部感到差異的是小劉明確反對(duì)，理由是：集團(tuán)提前辦理轉(zhuǎn)正的行為等于剝奪了他在試用期內(nèi)提前三日通知單位即可解除勞動(dòng)合同的辭職權(quán)。
與小劉同日入職的小王，顯然沒(méi)小劉幸運(yùn)——小王與集團(tuán)公司簽訂的勞動(dòng)合同期限及約定的試用期均與小劉相同。2015年9月下旬，集團(tuán)人力資源部經(jīng)考核認(rèn)為小王雖然工作踏實(shí)、能勤勤懇懇的完成部門(mén)交辦的工作，但并不完全符合公司的要求。因此與小王協(xié)商延長(zhǎng)試用期3個(gè)月即試用期延長(zhǎng)至2015年12月31日止。當(dāng)然，小王明確反對(duì)延長(zhǎng)試用期的作法。
【分析】 按《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。并且，同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。
一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)縮短員工的試用期，從企業(yè)角度分析這是給予員工的利益，比如員工可及時(shí)享受轉(zhuǎn)正后的待遇、無(wú)需再受試用期錄用條件的約束或限制等。但這僅僅是企業(yè)的一廂情愿的作法！——試用期內(nèi)，員工可提前3日書(shū)面通知企業(yè)即可解除雙方勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》第37條）。但轉(zhuǎn)正后，除非遇有法定情形（參見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第38條），否則，員工應(yīng)當(dāng)提前30日書(shū)面通知企業(yè)方可解除勞動(dòng)合同。因此，企業(yè)單方縮短員工試用期，其實(shí)質(zhì)是剝奪了或限制了員工在試用期內(nèi)提前3日書(shū)面通知即可解除勞動(dòng)合同的權(quán)利（雖然實(shí)踐中試用期員工拒絕提前轉(zhuǎn)正的情況很少見(jiàn)）！況且，試用期作為勞動(dòng)合同的約定條款，亦需雙方協(xié)商一致方可變更（《勞動(dòng)合同法》第35條）。因此，本案中集團(tuán)公司單方縮短小劉試用期的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法！同理，如企業(yè)單方延長(zhǎng)員工試用期的話(huà)，亦屬于違法。
但是，如企業(yè)與員工協(xié)商一致而延長(zhǎng)試用期，且并不違反關(guān)于勞動(dòng)合同期限與試用期比例關(guān)系的規(guī)定，則是否可以成立呢？實(shí)踐中，有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要雙方協(xié)商一致，延長(zhǎng)的試用期期限并未違反法律規(guī)定的，則應(yīng)屬于合法；而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即便雙方就延長(zhǎng)試用期協(xié)商一致，且延長(zhǎng)后的試用期并未超過(guò)法律限制，但這種作法恰恰違反勞動(dòng)合同法關(guān)于同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期的規(guī)定，因此屬于違法！在司法實(shí)踐中，兩類(lèi)不同的裁決或判決均存在。
我們認(rèn)為第二種觀點(diǎn)符合立法本意，即企業(yè)與員工協(xié)商延長(zhǎng)試用期的作法屬于第二次約定試用期，應(yīng)當(dāng)按違法約定試用期予以處理。如違法約定的試用期已經(jīng)履行的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定向員工承擔(dān)賠償責(zé)任，即：企業(yè)以員工試用期滿(mǎn)月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向員工支付賠償金（《勞動(dòng)合同法》第83條）。
（3）誤區(qū)三：分段執(zhí)行試用期
【案例】 陳某與某服裝公司的勞動(dòng)合同約定試用期為3個(gè)月，但入職一個(gè)月后，陳某因手術(shù)而請(qǐng)病假20余天。公司認(rèn)為陳某休病假導(dǎo)致公司無(wú)法正常對(duì)其進(jìn)行試用期考察。因此與陳某協(xié)商待陳某病假結(jié)束后再執(zhí)行剩余的兩個(gè)月多月的試用期。
【分析】 在試用期內(nèi)，如遇員工休長(zhǎng)期病假的，勢(shì)必導(dǎo)致企業(yè)對(duì)員工的試用期考核時(shí)間事實(shí)上的縮短，企業(yè)對(duì)員工的試用期考察也會(huì)因此產(chǎn)生影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、并待員工痊愈后再執(zhí)行剩余的試用期呢？
《勞動(dòng)合同法》對(duì)該問(wèn)題并未作出規(guī)定，而各地對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的處理差別較大，如江蘇等地規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷須停工治療的，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，試用期中止；而上海等地則以雙方事先約定為前提，即雙方可在勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)合同可因員工長(zhǎng)期病假等情形而中止；再如山西等地規(guī)定：雙方協(xié)商一致的可中止履行勞動(dòng)合同。因此，在上述地區(qū)，按當(dāng)?shù)匾?guī)定中止履行試用期的應(yīng)系符合當(dāng)?shù)匾?guī)定的，這從而在事實(shí)上導(dǎo)致了試用期的分段執(zhí)行。
在上述區(qū)域之外，企業(yè)如分段執(zhí)行試用期的話(huà)，一是屬于變相延長(zhǎng)試用期，企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果（《勞動(dòng)合同法》第83條）；二是員工基于主客觀原因之考慮而“接受”分段執(zhí)行試用期，且在“第二段試用期內(nèi)”恰恰又被證明不符合試用期錄用條件，則企業(yè)以此為由解除雙方勞動(dòng)合同看似合法，但因分段執(zhí)行試用期系變相延長(zhǎng)了試用期，因此，企業(yè)解除勞動(dòng)合同的行為被認(rèn)定為違法的法律風(fēng)險(xiǎn)是顯而易見(jiàn)的。
由上，分段執(zhí)行試用期是否合法，應(yīng)視地方規(guī)定不同而不同，企業(yè)不能想當(dāng)然的認(rèn)為分段執(zhí)行試用期是合適的試用期管理措施。
（4）誤區(qū)四：轉(zhuǎn)正后方辦理員工社會(huì)保險(xiǎn)參保
2013年5月，王先生在某公司工作后兩個(gè)月后，發(fā)現(xiàn)公司沒(méi)有為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)，于是向公司詢(xún)問(wèn)并得到答復(fù)：“您還在試用期內(nèi)，公司無(wú)須為員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)。”……王先生于是就此問(wèn)題向勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)舉報(bào)，勞動(dòng)監(jiān)察調(diào)查核實(shí)后，責(zé)令公司向未繳納社會(huì)保險(xiǎn)的試用期員工補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)。
【分析】 《社會(huì)保險(xiǎn)法》第58條明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記。未辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。且第84條亦規(guī)定：用人單位不辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記的，由社會(huì)保險(xiǎn)行政部門(mén)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對(duì)用人單位處應(yīng)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款。
試用期是企業(yè)與員工之間的相互考察期，很多企業(yè)認(rèn)為：在試用期內(nèi)雙方勞動(dòng)關(guān)系的不穩(wěn)定因素過(guò)多，所以待員工轉(zhuǎn)正后再行辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)比較符合實(shí)際情況，因此，試用期內(nèi)辦理員工的社會(huì)保險(xiǎn)即無(wú)實(shí)際意義也無(wú)必要。
不可否認(rèn)，企業(yè)的這種作法是比較有市場(chǎng)的，可惜的是：這種作法不僅僅不合理，而且違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定：企業(yè)必須在雙方勞動(dòng)關(guān)系建立之日起30日內(nèi)為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記即參保手續(xù)。否則，將招致勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)的行政處罰。
而且，企業(yè)的上述作法亦使企業(yè)限于日后可能的法律風(fēng)險(xiǎn)之中，比如企業(yè)未辦理試用期員工的社會(huì)保險(xiǎn)，一旦員工在試用期內(nèi)發(fā)生工傷或者醫(yī)療費(fèi)等情形的，但無(wú)法從社會(huì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲取社會(huì)保險(xiǎn)待遇，則因工傷導(dǎo)致的工傷賠償或醫(yī)療費(fèi)報(bào)銷(xiāo)等，則由企業(yè)自行承擔(dān)！（參見(jiàn)《工傷保險(xiǎn)條例》及各地關(guān)于醫(yī)療保險(xiǎn)的相關(guān)規(guī)定）
（5）誤區(qū)五：將不勝任工作等同于不符合試用期錄用條件
【案例】 某公司招聘張某為京津冀區(qū)的區(qū)域市場(chǎng)總監(jiān)，并簽訂5年期勞動(dòng)合同，試用期為6個(gè)月。但張某入職3個(gè)月后遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到銷(xiāo)售業(yè)績(jī)指標(biāo)，公司即以張某不符合錄用條件為由而解除與張某的勞動(dòng)合同，張某不服而申請(qǐng)仲裁。
庭審中，公司主張：張某入職3個(gè)月來(lái)一直沒(méi)有達(dá)到公司要求的營(yíng)業(yè)業(yè)績(jī)，經(jīng)考核確定為張某不勝任工作，按公司規(guī)定屬于不符合試用期錄用條件，因此公司解除雙方勞動(dòng)合同并無(wú)違法之處。
經(jīng)查，雙方簽訂的業(yè)績(jī)合同中約定了張某的業(yè)績(jī)指標(biāo)，且張某3個(gè)月來(lái)的實(shí)際業(yè)績(jī)未達(dá)到雙方約定的業(yè)績(jī)指標(biāo)。另，公司解除勞動(dòng)合同的理由系張某不勝任工作而認(rèn)為其不符合錄用條件。
【分析】 實(shí)踐中，有不少的企業(yè)認(rèn)為：?jiǎn)T工在試用期內(nèi)不勝任工作，則企業(yè)完全可以該員工不符合試用期錄用條件為由而隨時(shí)書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同，且無(wú)須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金……但可以明確的是：一旦企業(yè)如此操作，則即屬于違法解除勞動(dòng)合同！
不勝任工作和不符合錄用條件是勞動(dòng)合同法所明確的兩種不同的法律制度，絕不能混同，按《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，對(duì)于試用期員工經(jīng)考核不勝任工作的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)先行調(diào)整崗位或者培訓(xùn)，后仍不勝任工作的，方可以提前30日書(shū)面通知而解除與試用期員工的勞動(dòng)合同，并且亦需按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；員工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件，則企業(yè)可隨時(shí)書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同、且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，當(dāng)然，企業(yè)需事先向員工書(shū)面說(shuō)明理由等。
因此，將“勝任工作與否”作為試用期錄用條件的作法絕不可取：這種作法與勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定相悖，且剝奪了員工可享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法定權(quán)利！
但是，企業(yè)在制定試用期錄用條件時(shí)，可以將不勝任工作的具體情形作為是否符合試用期錄用條件的情形，比如業(yè)績(jī)指標(biāo)未完成、出錯(cuò)率達(dá)到一定比例、工作拖延導(dǎo)致無(wú)法按計(jì)劃日期完成等等。如企業(yè)有證據(jù)證明試用期員工存在上述不符合錄用條件的相應(yīng)情形的，則即可依據(jù)勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定而解除試用期員工的勞動(dòng)合同。
（6）誤區(qū)六：試用期屆滿(mǎn)后以員工不符合試用期錄用條件為由解除勞動(dòng)合同
【案例】 王某于2015年12月1日進(jìn)入某公司，簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同合同，并約定試用期至2011年3月1日止。2015年2月25日，鑒于王某的試用期即將屆滿(mǎn)，經(jīng)公司人力資源部考核，王某明顯不符合試用期錄用條件，因此，考核組向人力資源部提出了解除勞動(dòng)合同的建議……按公司規(guī)定：解除員工勞動(dòng)合同，需經(jīng)人力資源部核實(shí)、并報(bào)公司負(fù)責(zé)人力資源工作的副總經(jīng)理批準(zhǔn)，但還在外地出差的副總答復(fù)等回公司上班后再行處理。2011年3月2日，該副總上班第一天即批準(zhǔn)了人力資源部關(guān)于解除該員工勞動(dòng)合同的申請(qǐng)。后雙方爭(zhēng)議經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)審理，裁決認(rèn)定公司系違法解除勞動(dòng)合同。
【分析】 員工在試用期被證明不符合錄用條件的，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同。
本案中，公司經(jīng)考核確定王某不符合試用期錄用條件，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定以王某不符合錄用條件為由而解除勞動(dòng)合同，似乎并無(wú)違法之處。但是，原勞動(dòng)部辦公廳對(duì)《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號(hào)）規(guī)定：對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同；若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。
因此，員工在試用期內(nèi)如被證明不符合錄用條件的，則企業(yè)需在試用期屆滿(mǎn)日前完成法律規(guī)定的勞動(dòng)合同解除程序。否則，因試用期屆滿(mǎn)，即便企業(yè)未辦理員工的試用期轉(zhuǎn)正，則事實(shí)上員工已屬于轉(zhuǎn)正狀態(tài)，企業(yè)不得再以試用期不符合錄用條件為由而解除員工的勞動(dòng)合同，否則即為違法！本案中，公司恰恰是在王某試用期屆滿(mǎn)后方按不符合錄用條件為由而解除勞動(dòng)合同的，可解除時(shí)間沒(méi)趕趟兒——本可依法為之且無(wú)法律風(fēng)險(xiǎn)的勞動(dòng)合同解除問(wèn)題，就差了一天而導(dǎo)致了企業(yè)陷入了違法解除勞動(dòng)合同的尷尬境地。
如有證據(jù)證明員工在試用期內(nèi)不符合錄用條件，企業(yè)需解除雙方勞動(dòng)合同的，則必須在試用期屆滿(mǎn)前向員工送達(dá)解除勞動(dòng)合同通知書(shū)。并且，還需事先向員工說(shuō)明理由，如企業(yè)已建立工會(huì)的，還應(yīng)就解除試用期員工勞動(dòng)合同事宜事先通知工會(huì)。（作者:北京弘嘉律師事務(wù)所主任律師）
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