（1）誤區一：先簽試用期合同，后簽勞動合同
【案例】 2012年1月，楊某入職某制造公司時，就勞動合同的簽訂問題，公司人力資源部答復：按公司規定，新入職員工需先簽訂3個月的試用合同，試用期員工經考核合格的，方能與公司簽訂正式的勞動合同……楊某與公司跟單位簽訂了3個月的試用合同。第3個月中旬，公司經考核認為楊某不符合錄用條件而解除了雙方勞動合同。
【分析】 按《勞動合同法》第19條規定，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，某制造公司與楊某單獨簽訂的試用期合同即為正式勞動合同，則楊某的試用期依法并不存在，在此前提下，某制造公司再對楊某進行所謂的試用期考核，進而按不符合試用期錄用條件為由而解除雙方的勞動合同，明顯系違法解除。
當然，如雙方簽訂的“試用期合同”到期時，該制造公司因不予續簽勞動合同而單方終止雙方勞動合同（遇有固定期限勞動合同法定續延情形的，除外）的，則是符合法律規定的。
（2）誤區二：企業能否延長或縮短員工的試用期？
【案例】 小劉與2015年6月2日入職某集團公司，雙方簽訂的勞動合同于2018年6月1日終止，且約定試用期自2015年6月2日起至2015年9月30日止。小劉入職兩個月內表現優異，工作成績顯著……經小劉所在部門建議、集團人力資源部決定縮短小劉的試用期并即刻辦理轉正。但是，令集團人力資源部感到差異的是小劉明確反對，理由是：集團提前辦理轉正的行為等于剝奪了他在試用期內提前三日通知單位即可解除勞動合同的辭職權。
與小劉同日入職的小王，顯然沒小劉幸運——小王與集團公司簽訂的勞動合同期限及約定的試用期均與小劉相同。2015年9月下旬，集團人力資源部經考核認為小王雖然工作踏實、能勤勤懇懇的完成部門交辦的工作，但并不完全符合公司的要求。因此與小王協商延長試用期3個月即試用期延長至2015年12月31日止。當然，小王明確反對延長試用期的作法。
【分析】 按《勞動合同法》第19條規定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。并且，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
一般來說，企業縮短員工的試用期，從企業角度分析這是給予員工的利益，比如員工可及時享受轉正后的待遇、無需再受試用期錄用條件的約束或限制等。但這僅僅是企業的一廂情愿的作法！——試用期內，員工可提前3日書面通知企業即可解除雙方勞動合同（《勞動合同法》第37條）。但轉正后，除非遇有法定情形（參見《勞動合同法》第38條），否則，員工應當提前30日書面通知企業方可解除勞動合同。因此，企業單方縮短員工試用期，其實質是剝奪了或限制了員工在試用期內提前3日書面通知即可解除勞動合同的權利（雖然實踐中試用期員工拒絕提前轉正的情況很少見）！況且，試用期作為勞動合同的約定條款，亦需雙方協商一致方可變更（《勞動合同法》第35條）。因此，本案中集團公司單方縮短小劉試用期的行為，應當認定為違法！同理，如企業單方延長員工試用期的話，亦屬于違法。
但是，如企業與員工協商一致而延長試用期，且并不違反關于勞動合同期限與試用期比例關系的規定，則是否可以成立呢？實踐中，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，只要雙方協商一致，延長的試用期期限并未違反法律規定的，則應屬于合法；而另一種觀點認為，即便雙方就延長試用期協商一致，且延長后的試用期并未超過法律限制，但這種作法恰恰違反勞動合同法關于同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的規定，因此屬于違法！在司法實踐中，兩類不同的裁決或判決均存在。
我們認為第二種觀點符合立法本意，即企業與員工協商延長試用期的作法屬于第二次約定試用期，應當按違法約定試用期予以處理。如違法約定的試用期已經履行的，企業應當按法律規定向員工承擔賠償責任，即：企業以員工試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向員工支付賠償金（《勞動合同法》第83條）。
（3）誤區三：分段執行試用期
【案例】 陳某與某服裝公司的勞動合同約定試用期為3個月，但入職一個月后，陳某因手術而請病假20余天。公司認為陳某休病假導致公司無法正常對其進行試用期考察。因此與陳某協商待陳某病假結束后再執行剩余的兩個月多月的試用期。
【分析】 在試用期內，如遇員工休長期病假的，勢必導致企業對員工的試用期考核時間事實上的縮短，企業對員工的試用期考察也會因此產生影響。因此，能否將員工病休期間先予扣除、并待員工痊愈后再執行剩余的試用期呢？
《勞動合同法》對該問題并未作出規定，而各地對此類問題的處理差別較大，如江蘇等地規定：勞動者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的，在規定的醫療期內，試用期中止；而上海等地則以雙方事先約定為前提，即雙方可在勞動合同中約定勞動合同可因員工長期病假等情形而中止；再如山西等地規定：雙方協商一致的可中止履行勞動合同。因此，在上述地區，按當地規定中止履行試用期的應系符合當地規定的，這從而在事實上導致了試用期的分段執行。
在上述區域之外，企業如分段執行試用期的話，一是屬于變相延長試用期，企業應承擔違法約定試用期的法律后果（《勞動合同法》第83條）；二是員工基于主客觀原因之考慮而“接受”分段執行試用期，且在“第二段試用期內”恰恰又被證明不符合試用期錄用條件，則企業以此為由解除雙方勞動合同看似合法，但因分段執行試用期系變相延長了試用期，因此，企業解除勞動合同的行為被認定為違法的法律風險是顯而易見的。
由上，分段執行試用期是否合法，應視地方規定不同而不同，企業不能想當然的認為分段執行試用期是合適的試用期管理措施。
（4）誤區四：轉正后方辦理員工社會保險參保
2013年5月，王先生在某公司工作后兩個月后，發現公司沒有為其繳納社會保險，于是向公司詢問并得到答復：“您還在試用期內，公司無須為員工繳納社會保險。”……王先生于是就此問題向勞動監察部門舉報，勞動監察調查核實后，責令公司向未繳納社會保險的試用期員工補繳社會保險。
【分析】 《社會保險法》第58條明確規定：用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費。且第84條亦規定：用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應繳社會保險費數額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百元以上三千元以下的罰款。
試用期是企業與員工之間的相互考察期，很多企業認為：在試用期內雙方勞動關系的不穩定因素過多，所以待員工轉正后再行辦理員工的社會保險比較符合實際情況，因此，試用期內辦理員工的社會保險即無實際意義也無必要。
不可否認，企業的這種作法是比較有市場的，可惜的是：這種作法不僅僅不合理，而且違反法律法規的強制性規定：企業必須在雙方勞動關系建立之日起30日內為員工辦理社會保險登記即參保手續。否則，將招致勞動監察部門的行政處罰。
而且，企業的上述作法亦使企業限于日后可能的法律風險之中，比如企業未辦理試用期員工的社會保險，一旦員工在試用期內發生工傷或者醫療費等情形的，但無法從社會保險機構獲取社會保險待遇，則因工傷導致的工傷賠償或醫療費報銷等，則由企業自行承擔�。▍⒁姟豆ｋU條例》及各地關于醫療保險的相關規定）
（5）誤區五：將不勝任工作等同于不符合試用期錄用條件
【案例】 某公司招聘張某為京津冀區的區域市場總監，并簽訂5年期勞動合同，試用期為6個月。但張某入職3個月后遠遠未達到銷售業績指標，公司即以張某不符合錄用條件為由而解除與張某的勞動合同，張某不服而申請仲裁。
庭審中，公司主張：張某入職3個月來一直沒有達到公司要求的營業業績，經考核確定為張某不勝任工作，按公司規定屬于不符合試用期錄用條件，因此公司解除雙方勞動合同并無違法之處。
經查，雙方簽訂的業績合同中約定了張某的業績指標，且張某3個月來的實際業績未達到雙方約定的業績指標。另，公司解除勞動合同的理由系張某不勝任工作而認為其不符合錄用條件。
【分析】 實踐中，有不少的企業認為：員工在試用期內不勝任工作，則企業完全可以該員工不符合試用期錄用條件為由而隨時書面通知解除勞動合同，且無須支付經濟補償金……但可以明確的是：一旦企業如此操作，則即屬于違法解除勞動合同！
不勝任工作和不符合錄用條件是勞動合同法所明確的兩種不同的法律制度，絕不能混同，按《勞動合同法》規定，對于試用期員工經考核不勝任工作的，企業應當先行調整崗位或者培訓，后仍不勝任工作的，方可以提前30日書面通知而解除與試用期員工的勞動合同，并且亦需按規定支付經濟補償金；員工在試用期內如被證明不符合錄用條件，則企業可隨時書面通知解除勞動合同、且無需支付經濟補償金，當然，企業需事先向員工書面說明理由等。
因此，將“勝任工作與否”作為試用期錄用條件的作法絕不可�。哼@種作法與勞動合同法第40條規定相悖，且剝奪了員工可享受經濟補償金的法定權利！
但是，企業在制定試用期錄用條件時，可以將不勝任工作的具體情形作為是否符合試用期錄用條件的情形，比如業績指標未完成、出錯率達到一定比例、工作拖延導致無法按計劃日期完成等等。如企業有證據證明試用期員工存在上述不符合錄用條件的相應情形的，則即可依據勞動合同法第39條規定而解除試用期員工的勞動合同。
（6）誤區六：試用期屆滿后以員工不符合試用期錄用條件為由解除勞動合同
【案例】 王某于2015年12月1日進入某公司，簽訂了為期三年的勞動合同合同，并約定試用期至2011年3月1日止。2015年2月25日，鑒于王某的試用期即將屆滿，經公司人力資源部考核，王某明顯不符合試用期錄用條件，因此，考核組向人力資源部提出了解除勞動合同的建議……按公司規定：解除員工勞動合同，需經人力資源部核實、并報公司負責人力資源工作的副總經理批準，但還在外地出差的副總答復等回公司上班后再行處理。2011年3月2日，該副總上班第一天即批準了人力資源部關于解除該員工勞動合同的申請。后雙方爭議經仲裁機構審理，裁決認定公司系違法解除勞動合同。
【分析】 員工在試用期被證明不符合錄用條件的，企業可以解除勞動合同。
本案中，公司經考核確定王某不符合試用期錄用條件，依據《勞動合同法》第39條規定以王某不符合錄用條件為由而解除勞動合同，似乎并無違法之處。但是，原勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發[1995]16號）規定：對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
因此，員工在試用期內如被證明不符合錄用條件的，則企業需在試用期屆滿日前完成法律規定的勞動合同解除程序。否則，因試用期屆滿，即便企業未辦理員工的試用期轉正，則事實上員工已屬于轉正狀態，企業不得再以試用期不符合錄用條件為由而解除員工的勞動合同，否則即為違法！本案中，公司恰恰是在王某試用期屆滿后方按不符合錄用條件為由而解除勞動合同的，可解除時間沒趕趟兒——本可依法為之且無法律風險的勞動合同解除問題，就差了一天而導致了企業陷入了違法解除勞動合同的尷尬境地。
如有證據證明員工在試用期內不符合錄用條件，企業需解除雙方勞動合同的，則必須在試用期屆滿前向員工送達解除勞動合同通知書。并且，還需事先向員工說明理由，如企業已建立工會的，還應就解除試用期員工勞動合同事宜事先通知工會。（作者:北京弘嘉律師事務所主任律師）
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冀公網安備13010202003181號